Hizmet Sağlayıcılar ve TCK
ÖZET
5651 sayılı “İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun” 23 Mayıs 2007 tarihinde 26530 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. 5651 Sayılı Kanun internet ortamında yapılan yayınların sistematik bir düzen ve kontrol altına alınması ve aynı zamanda yapılan bu yayınlar yoluyla işlenen suçlar ile mücadele edilmesi hakkındaki kanundur. Teknolojinin yaygınlaşmasıyla internette geçirilen zaman artmıştır; bu durum internet ortamında işlenen suçları da arttırmaktadır. İnternette ortaya çıkan hukuka aykırılıklar dolayısıyla verilen erişim engelleme kararlarının uygulanmasını sağlamak amacıyla 06.02.2014 tarihinde Erişim Sağlayıcıları Birliği kurulmuştur. Erişim Sağlayıcıları Birliği, 5651 sayılı Kanun’un 6/A-f.5 gereğince 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu kapsamında yetkilendirilen tüm internet servis sağlayıcıları ile internet erişim hizmeti veren diğer işletmecilerin katılımıyla oluşmaktadır. (5651 hizmet sağlayıcılar)
Erişim Sağlayıcıları Birliği, bir özel hukuk tüzel kişisi olarak kurulmuştur ancak zorunlu üyelik ve zorunlu aidat gibi bazı kamu gücü ve ayrıcalıkları ile donatılmıştır. Erişim Sağlayıcıları Birliği’nin esas görevi 5651 sayılı Kanunun 8. Maddesi dışında kalan erişim engelleme kararlarının uygulanmasını sağlamaktır. Aynı zamanda 5651 sayılı Kanunun içeriğin yayından çıkarılması ve erişimin engellenmesi başlıklı 9. maddesinin 5. ve 8. fıkraları gereğince verilen karaların uygulanmasını da ESB sağlamaktır. Kanun ile bir özel hukuk tüzel kişisi olarak örgütlenen ESB’nin idarenin haiz olduğu bazı kamu gücü ve ayrıcalıkları
ile donatılması, hukuki niteliğinin ne olduğu noktasında tartışmalara sebebiyet vermiştir. Bu çalışmada ESB’nin kuruluş süreci, yapısı, görevleri ve bu alandaki tartışmalar ele alınmıştır.
ANAHTAR KELİMELER: Erişim Sağlayıcıları Birliği, Erişim Engelleme Kararı, Kamu Gücü
A. 5651 SAYILI KANUN HAKKINDA GENEL BİLGİLER
Erişim Sağlayıcıları Birliği, 5651 sayılı Kanun’un 6. maddesi gereğince 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu kapsamında yetkilendirilen tüm internet servis sağlayıcıları ile internet erişim hizmeti veren diğer işletmecilerin katılımıyla oluşmaktadır. Birliğe katılım zorunlu olup katılmayan internet servis sağlayıcıları faaliyette bulunamayacaklardır. (Madde: 6/A-f.10). Birlik, özel hukuk tüzel kişisi olarak kurulmuştur; organları tüzüğünde belirtilmiştir.Her ne kadar bir özel hukuk tüzel kişisi olsa da, denetleme amacı güderek katılım zorunluluğu koşması ile ve aidat ödeme zorunluluğu bulunması gibi nedenlerden ötürü kamu tüzel kişiliğine ait kamu gücünü kullanıyor olması tartışmalar yaratmaktadır.
Erişim Sağlayıcıları Birliği’nin en temel görevi, 5651 sayılı Kanun’un 6/A-f.1’de belirtildiği üzere erişim engellenmesi kararlarının uygulanmasını sağlamaktır.
Erişim Sağlayıcıları Birliği’nin görevleri Birlik Tüzüğünün Birliğin faaliyetleri başlıklı 5.maddesinde sayılmıştır. Buna göre, amacına ulaşmak için Birlik aşağıda sayılan faaliyetlerde bulunur:
“Birlik üyeleri arasındaki koordinasyonu sağlamak,
Erişimin engellenmesi ve erişimin engellenmesinin kaldırılması kararlarının üyelere zamanında gönderilmesine yönelik gerekli her türlü donanım ve yazılımı sağlamak ve işletmek,
Erişimin engellemesi ve erişimin engellenmesinin kaldırılması kararlarının merkezi olarak tutulacağı bir veri tabanı altyapısını işletmek,
Mevzuata uygun olmadığını düşündüğü kararlara itiraz etmek,
Birliğin kamuoyu tarafından tanınmasını sağlamak ve bu konuda kamuoyunu bilinçlendirmek,
Üyelerden alınacak ücretleri belirlemek ve tahsil etmek,
Üyeler arasında iletişim ve dayanışmayı sağlamak,
Üyelerinin ve sektörde faaliyet gösteren kişilerin bilgi ve yeterliliklerini geliştirmek üzere konferans, panel, kurs, seminer ve benzeri eğitim faaliyetlerinde bulunmak, kitap ve süreli yayınlar hazırlamak veya hazırlatmak,
Birliğin amaçları doğrultusunda ilgili diğer faaliyetlerde bulunmak,”
Görüldüğü üzere Erişim Sağlayıcıları Birliği’nin esas işlevi hem üyelerin kendi içinde hem de adli ve idari makamlar ile koordinasyonu sağlamaktır. Bu bağlamda Erişim Sağlayıcıları Birliği, adli ya da idari makamlar tarafından verilen erişim engelleme kararlarını kendisi yerine getirmemekte olup; kararın uygulanmasını sağlamak üzere erişim sağlayıcılara göndermektir. Bir diğer anlatımla Erişim Sağlayıcıları Birliği, adli ve idari makamların erişim engelleme kararı verecekleri içerikleri tespit etme görevine sahiptir.
Birlik Tüzüğünün 8. maddesine göre birliğin zorunlu organları şunlardır: Genel Kurul, Yönetim Kurulu, Denetim Kurulu, Genel Sekreterlik. Genel Kurul, üyelik aidatı ödeyen tüm üyelerden oluşan ve üyelerin toplanıp birliğin yönetimine ve denetimine ilişkin konuları tartıştığı bir üst kurul niteliğine haizdir. Yönetim Kurulu ise temsile yetkili organdır ve 11 kişiden oluşur. Denetim Kurulu, birliğin faaliyetlerini ve hesaplarını denetlemek amacıyla Genel Kurul tarafından iki yıllık süreyle seçilir.
5651 sayılı Kanun ile ilk defa; internet aktörlerinin (içerik sağlayıcı, yer ve erişim sağlayıcı, toplu kullanım sağlayıcı) tanımı yapılmış ve bu aktörlerin hak ve sorumlulukları belirlenmiştir. Yasada suçlar bakımından erişimin engellenmesi usul ve esasları düzenlenmiştir. İnternet ortamında yayınlanan içerik nedeniyle haklarının ihlal edildiğini iddia eden kişilere ilişkin; içeriğin yayından çıkarılmasını sağlama ve cevap hakkı uygulamalarına ilişkin usul ve esaslara yer verilmiştir. Konusu suç teşkil eden (ve/veya küçükler için zararlı olan) içerik kapsamında filtreleme usulü öngörülmüştür. Türkiye’de internet ortamındaki yayınlardan kanunda belirtilen katalog suçlara ilişkin şikayetlerin yapılabileceği internet bilgi ihbar merkezi (ihbarweb.org.tr) kurulmuştur. (5651 hizmet sağlayıcılar)
B. 5651 SAYILI KANUNUN UYGULAMADAKİ YERİ
5651 sayılı Kanun’un asıl amacı kurumlar tarafından sunulan internet hizmetinin kimler tarafından ve ne amaçla kullanıldığının kayıt altına alınmasıdır. Alınan kayıtlar sayesinde kullanıcı tarafından toplu kullanıma sunulan internet hizmeti üzerinden işlenen suçlar ya da yasa dışı işlemler kolayca bulunabilecektir. Bu yüzden kurumlar tarafından tutulan kayıtların tutarlılığı, ayrıntıları, kullanılan süre bilgileri (başlangıç ve bitiş), sonradan değiştirilmemesi için zaman damgası (HASH) ile muhafaza edilmesi ve bu kayıtların geriye dönük olarak 1 yıl süre ile saklanması büyük önem arz etmektedir.
Kurum tarafından yapılacak bu “loglama” yani kayıt altına alma işlemi sayesinde; siber suçların ve yasalara aykırı içeriklerin önüne geçilmesi, bu tür işlemlerin kimler tarafından, nereden ve hangi zaman aralıklarında gerçekleştirildiğinin tespiti ve takibi kolay bir şekilde yapılabilmektedir. 5651 sayılı Kanun’un 9. maddesinde getirilen mekanizmaya göre kişi sulh ceza hakiminden ilgili sayfaya erişimi engellettikten sonra ona başka herhangi bir yükümlülük yüklenmiş değildir. Talep sonrasında kişi, ne yetkili makamlara şikayette bulunmak ne de hukuk mahkemesinde dava açmak zorundadır. Şüphesiz kendisine yaptırım uygulanan kişi 5651 sayılı Kanunun 9. maddesinin 6. fıkrasına göre CMK sistemine itirazda bulunabilecektir. Ancak itiraz sürecinden olumlu sonuç alamazsa, alınan tedbir kesinleşecek dolayısıyla site/içerik erişime “kalıcı” olarak engellenmiş olacaktır. Bu durumda hukukun her türlü alanına ait olan tedbirlerin ana fikri olan “geçicilik” kuralını ihlal etmiş olacaktır. Kanunun 12. maddesinde erişi engeline konu olabilecek TCK maddeleri sayılmıştır. Bunlar:
a) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan;
1) İntihara yönlendirme (madde 84),
2) Çocukların cinsel istismarı (madde 103, birinci fıkra),
3) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma (madde 190),
4) Sağlık için tehlikeli madde temini (madde 194),
5) Müstehcenlik (madde 226),
6) Fuhuş (madde 227),
7) Kumar oynanması için yer ve imkân sağlama (madde 228),
suçları,
b) 25/7/1951 tarihli ve 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanunda yer alan suçlar olarak sınırlı sayıda sayılmıştır. Yargıtay’ın bu konuya dair içtihatları farkı görüşlere sahiptir. 5651 sayılı Kanun’un yürürlük tarihinden iki sene sonra, 2009 yılındaki içtihadında Yargıtay, internette gerçekleşen haksız fiillerde Medeni Kanun’a başvurulabileceğini belirtmiştir. İlgili davada, davacı hukuka aykırılığın tespiti, düzeltilmesi ve üçüncü kişilere duyurulmasını istemiştir. O dönemde 5651 sayılı kanunun 9. maddesinde henüz erişim engellenmesi tedbiri olmadığından ve davacı da böyle bir talep iletmediğinden mahkeme bunu incelememiştir. Bununla birlikte dikkat çeken nokta, cevap hakkının o dönemde hem Medeni Kanunda hem de 5651 sayılı Kanunda bulunmasına rağmen mahkemenin uyuşmazlığı özel hukuka ait olarak tavsif etmesi ve asliye hukuk mahkemesinin görevsizlik kararını bozmasıdır. 2012 yılından sonra ise Yargıtay içtihatlarında öncekiyle çelişen kararlar gündeme gelmiştir. Kararlarında, içerikten çıkarma talebinin tek başına yahut tazminat talebiyle de olsa asliye hukuk mahkemesinden istenemeyeceğinden, mahkemenin tedbir kararı açısından görevsizlik kararı vermesi gerektiğinden bahisle hukuk mahkemelerinin talebi kabulü yönünden kararları bozmuş, görevsizlik kararlarını onanmıştır. Bu kararlarda sunulan gerekçe, 5651 sayılı Kanun’un Medeni Kanun bakımından özel kanun sayılacağı, dolayısıyla Sulh Ceza Mahkemesinin internetteki yayınların durdurulması talepleri bakımından özel olarak yetkilendirildiği, hukuk mahkemelerinin görev açısından bu konuda dışlandığıdır.
C. SONUÇ
İnternet her ne kadar özgürlük üzerine kurulu bir ortam olsa da; hukukun üstünlüğü sebebiyle internette yaşanan hak ihlallerinin önüne geçilmesi gerektiği göz önündedir. İşte 5651 sayılı Kanun’un 9. maddesi de, internetin bu hızlı yapısına ayak uydurulmak üzere düzenlenmiştir. Ancak medeni hukuk alanına ait olması gereken kavramlar ceza hukuku tedbirleriyle korunmaya çalışılmış ve bir kaos yaratılmıştır. Bugün kişiler en basit kişilik hakkı ihlalleri için devlet cebrinden yararlanmaktadır. Tedbirler çok kısa sürede alınabilmekte ve itiraz mekanizması ile de süreç tıkanmaktadır. Dolayısıyla özellikle; adil yargılanma, hukuki dinlenilme, mülkiyet hakkı gibi önemli hakların ceza hukukuna tabi yöntemlerle sınırlanmasına esas teşkil eden normun maddi unsurunun da ceza hukukuna ait bir kavram olarak ele alınması gerektiği savunulmaktadır. Karma yapıda olan bir alan olarak doktrinde yeterli araştırma olmaması da yerleşik içtihad oluşumunu engeller vaziyettedir.
Erişimin Engellenmesi hakkındaki yazılarımızı Hukuk ve Bilişim Blog‘ta ve ayrıntılı olarak Hukuk ve Bilişim Dergisi 3. Sayısında bağlantılarda bulabilirsiniz.
Yazar: Zeynep ERÖZTEKİN
KAYNAKÇA
Akıllıoğlu, Tekin. “Kamu Yararı Kavramı Üzerine Düşünceler.” İdare Hukuku ve İlimler Dergisi 9, no. 1-3 (1988): 11-22.
Erişim Sağlayıcıları Birliği. “Hakkımızda.” Erişim tarihi Mart 31, 2019. https://www.esb.org.tr/biz-kimiz.
KARAKAYA, Süheyl, 5651 Sayılı Kanunun 9. Maddesi ve Erişimin Engellenmesi: Koyun Postunda Kurt Hükmü, http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2018-137-1784 Erişim Tarihi: 30.09.2021
Kent, Bülent. “Devletin Özel Sektör Eliyle Sansür Yapması Ne Kadar Mümkün?.” Türkiye Bilişim Dergisi 42, no. 169 (Ekim 2014): 68-76
Kent, Bülent. “Telekomünikasyon Sektöründe Evrensel Hizmet Kavramı.” Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 16, no. 2 (Nisan 2012): 169-198.
Murat Volkan Dülger, Bilişim Suçları ve İnternet İletişim Hukuku, İstanbul, 4. Baskı, 2014, s. 776; Kaya, s. 237.
Şen, Ersan. “Erişim Sağlayıcıları Birliği Ne İşe Yarar?.” Türkiye Bilişim Dergisi 42, no. 169 (Ekim 2014): 78-82.