Anayasa Mahkemesi Ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Çerçevesinde Sosyal Medya Ve Özel Hayatın Gizliliği

Yazar: Esra KIZILAY

Giriş

Sosyal medya, kişilerin görünmek, beğenilmek, takdir edilmek ve sosyal olarak kabul görme arzusu ile gün geçtikçe kullanımı artan elektronik ortamın bir bileşenidir. Doktrinde tam ve uzlaşılmış bir tanımı bulunmamaktadır.[1] Sosyal medyanın niteliği gereği web 2.0 tabanlı interaktif platformda kullanıcılar aktif olarak içerik üretebilir ve bu şekilde bilgi paylaşımı sağlanabilir.  Sosyal medyayı geleneksel medyadan ayıran bazı özellikler vardır. Bu özellikler, dijitallik, etkileşimsellik, multimedya biçemselliği, hipermetinsellik, kullanıcı türevli içerik üretim, yayılım ve sanallık şeklinde sıralanabilir.[2] Geleneksel medyanın aksine sosyal medyada içeriğin ön denetimini yapan editoryal organlar yoktur. Sosyal medyayla ortaya çıkan olgulardan vatandaş gazeteciliği (citizen journalism) ile geleneksel medyadan daha özgür ve bağımsız olduğu da söylenebilir.[3] Sosyal medya; sosyal ağlar, medya paylaşım siteleri, bloglar, wikiler, sosyal işaretleme siteleri, sanal dünyalar, podcasting, mikro bloglar, şeklinde sınıflandırılabilir.[4] Sosyal medya Türkiye’de 2000’li yıllar ile kendisinden söz ettirmekle birlikte kullanımının yaygınlaşması Taksim Gezi Parkı eylemlerinin gerçekleştiği dönemde olmuştur. Gezi parkı ile yurttaş gazetecilik önem kazanmıştır.[5]

Sosyal medyanın kullanıcı tabanlı olması ile kişilerin kendilerini müstear ad, profil, avatar, kimlik gibi daha çok özel hayatına ilişkin bilgiler ile temsil etmeleri olanaklıdır ve buna kimlik denir.[6] Kişiler sanal kimlikleri ile iletişim kurar, kendisini ifade eder ve katılım sağlarlar.[7] Sosyal medya, kişilerin sanal kimlikleriyle herkese ve her yere ulaşımını sağlarken öte yandan hukuka aykırı eylemlere zemin hazırlar.[8] Sosyal medyada temas veya fiziksel yakınlık gerektiren ihlaller dışındaki diğer tüm kişilik haklarının ihlali gerçekleşebilir. Bu sebeple kişilerin sosyal medyada da kişilik haklarının korunabilmesi için de demokratik toplum düzenine ve Anayasa’ya uygun, ölçülü, kanuni düzenlemeler yapılması gerekir.

Kişilik hakları ise kişinin doğuştan ve kendiliğinden tanınan haklara sahip olmaları gerektiği fikrinin oluşmasıyla, tarihsel süreçte “1215 tarihli Magna Carta” ve “1789 tarihli Fransız İnsan ve Vatandaş Hakları Bildirgesi” gibi önemli hukuki metinlerde yer almasıyla önem kazanmıştır. Kişilik haklarının kanunlarımızda tanımı yoktur. Doktrinde ise çeşitli tanımlar yapılmıştır. Genel ifadeyle kişilik hakları, tahdidi olmayan pek çok kişisel değerden oluşan mutlak ve tekelci hak olarak ifade edilmektedir.[9] Özel hayat da kişinin manevi bütünlüğüne ilişkin değerlerden birisidir. Özel hayat ve mahremiyet sübjektif değerlendirmelere oldukça açıktır. Özel hayata saygı hakkı, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. maddesinde[10] düzenlenmiştir.  Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında ise 20. ve devamı maddeleri[11] ile korunmaktadır. Özel hayat, kişinin kişiliğini oluştururken kendi iradesi dışındaki bir denetime tabi olması kişiliğe zarar vereceğinden anayasal güvenceye alınmıştır. Özel hayatın korunması aynı zamanda başkalarının hakkımızda ne kadar şey bildiği ve ne kadar bilgiye ulaşabildikleri ile de ilgilidir. Özel hayata ilişkin bilgiler değişkenlik gösterebilir, daha önceye kamuya açık paylaşılan bilgiyi özel alana dahil edebiliriz. Avrupa yaklaşımında özel hayat “onur” ile ilişkilendirilirken, Amerikan yaklaşımında ise “özgürlük” ile ilişkilendirilmektedir.[12]

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, kararlarında özel hayatı tanımlamaktan kaçınmış ve geniş bir kavram olarak ele almış, Niemietz v. Germany[13] davasında bu durumu açıkça ifade etmiştir.[14] Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. maddesinin ucu en açık maddesi olduğu söylenebilir. Ayrıca 8. madde için dört boyuttan bahsedilir. Bunlar; özel hayat, aile hayatı, konut, haberleşmedir.  AİHM kararlarında bir kişinin haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkının da kesintiye uğramadan ve sansür edilmeden başkalarıyla iletişim kurma hakkının teknolojik gelişmeler gözetilerek AİHS madde 8 kapsamında olduğunu kararlarında belirtmektedir.[15] Aynı şekilde kişisel itibarın korunması hakkını da bu madde kapsamında değerlendirmektedir.[16]

Ayrıca AİHM sosyal medyada özel hayatın gizliliği başta olmak üzere kişilik hakkının ihlal edilme riskinin, geleneksel medyaya kıyasla daha yüksek olduğunun altını çizmektedir.[17] Sosyal medyanın anonim karakterinden dolayı suç işlemeye elverişli bir ortam olmasından ve kişilik hakkı ihlalleri mekandan soyut bir ortamda yapıldıklarından uluslararası nitelik taşıyabilmekte ve hak ihlal eden kişinin tespiti zor olabilmektedir. Dolayısıyla kişilik hakları geleneksel medyaya kıyasla daha hızlı ve etkin şekilde korunmalıdır.[18]

Özel hayatın gizlilik, bağımsızlık ve hakimiyet olmak üzere 3 yönü bulunmaktadır. Gizlilik, özel hayatının sınırlarının belirlenmesinde alan teorisi ile doktrin ve yargı kararlarında yer alır.[19] Buna göre kişinin hayatı kamuya açık alan, özel alan ve gizli alan olarak ayrılır.[20] Kamuya açık alan herkes tarafından görülebilir durumda olmakla birlikte kural olarak özel hayatın korumasından yararlanamaz. Ancak bu alanda da kişilik hakkı ihlalleri gerçekleşebilir. Burada kişinin toplum içinde ayırt edilmeme hakkı, anonimlik beklentisi olabilmektedir. Kişinin hesabından paylaştığı gönderilerin zaman akışı veya duvarda yer almasıyla bu alanlar hukuki nitelikleri itibariyle kamuya açık alanlardır. Kişiler sosyal medya kullanırken isimsiz kalmayı tercih edebilirler. Bu sebeple diğer kullanıcıların zarar görmelerini engellemek ve bir yandan da anonim kalma hakkına saygı göstermek çok hassas bir denge gerektirir.[21]

Özel alan, kişinin kendisine yakın kişilere açık alanıdır. AİHM, kamuya mal olmuş kişilerin özel alana ilişkin bilgilerinin açığa çıkarılmasında kamu yararının varlığını aramaktadır.[22] Özel alan, Anglo-Amerikan hukuk sisteminde yalnız bırakılma hakkını içeren ve kişinin kendisini serbestçe geliştirmesine olanak sağladığı alandır.[23] Gizli alan, kişinin iradesi ile buradaki olay ve sırları paylaştığı, kişiden izin almaksızın araştırılamayacağı alandır. Özel alan ve gizli alan arasında çok net sınırlar bulunmamaktadır. Bu alanları belirlemede ve bu alanlara yönelik saldırının hukuka uygun sayılabilmesi için kişinin rızası ve iradesi esas alınmalıdır. Ancak söz konusu rıza özel hayata ilişkin her türlü müdahaleyi hukuka uygun hale getirmeyecektir. TMK madde 23 gereği kişilik hakkı üzerindeki rızanın da sınırları vardır.[24]

Özel hayatın bağımsızlık yönü, kişinin kendi iradesi ile kendisiyle ilgili seçimler yapabilme ve başkalarıyla olan ilişkilerini kendisinin belirleyebilmesini ifade eder.

Özel hayatın hakimiyet yönü ise, kişinin kişisel verilerine hakimiyetine ilişkindir. Kişisel veri kavramı Kişisel verilerin işlenmesi ve bu tür verilerin serbest dolaşımına dair bireylerin korunması hakkındaki 95/46/EC sayı ve 24 Ekim 1995 tarihli Avrupa Birliği Konseyi ve Avrupa parlamentosu direktifinde: “Belirli veya belirlenebilir bir gerçek kişi hakkındaki bütün bilgiler.” olarak tanımlanmış ve tüm Avrupa Birliği (AB) mevzuatında bu tanımlar esas alınmıştır.[25] Aynı tanım 6698 sayılı Kişisel verilerin korunması Kanunu 3/d maddesinde[26] de benimsenmiştir. 2010 tarihli Anayasa değişikliği ile 20. maddeye eklenen son fıkra[27] ile kişisel verilerin korunması temel hak ve hürriyetler arasındadır.

 AİHM kararlarında kişisel verileri AİHS 8. madde kapsamına almaktadır. AİHM verdiği kararlarda bunu açıkça belirtmiştir.[28] Devletin elinde kişiye ilişkin tutulan bilgilerin ilgili kişinin süratle bu bilgiye ulaşabilmesi gerekir. Bunun engellenmesi AİHS madde 8’in ihlalini oluşturur. Bilgilerin kişiye erişimine geç izin verilmesine ilişkin 8. maddenin ihlaline Haralambie/Romanya kararı örnek verilebilir.[29]

Sosyal medyada kişisel veriler genellikle kişinin hesap açmak için toplanan verilerden ve kişinin paylaşımlarından oluşur. Sosyal medyadaki verilerin potansiyel bir değere sahip olmaları sebebiyle arşivlenmesi de oldukça önemlidir. Ayrıca kişinin kişisel verilere ilişkin gizlilik (hesap) ayarlarının kullanımında hesabının kamuya açık alana, özel alana mı dahil edeceğini kendisi tayin eder.

Kişisel verilerin korunmasıyla kişinin verileri üzerinde geleceğini belirlemede bulunma hakkı garanti edilir. Kendisine ilişkin hangi bilgilerin edildiğini, bu bilgilerin kimler tarafından kullanıldığını bilmeyen kişinin kararlarını özgürce verebilme olanağı zarar görür. Sosyal medyada paylaşımlar, kişi paylaşım yaptıktan çok sonra bile dijital ortamda varlığını sürdürdüğünden ve bireyin kendisine ait bilgileri kontrol edebilmesi gerekliliği ile literatüre unutulma hakkı kavramı girmiştir.[30] Anayasa Mahkemesinin N.B.B kararında[31] da unutulma hakkı ele alınmıştır. Yargıtay  unutulma hakkını “üstün bir kamu yararı olmadığı sürece, dijital hafızada yer alan geçmişte yaşanılan olumsuz olayların bir süre sonra unutulmasını, başkalarının bilmesini istemediği kişisel verilerin silinmesini ve yayılmasının önlemesini isteme hakkı” olarak tanımlamaktadır.[32]  Kişiler dijital platformlardaki paylaşımlarını sildiklerinde dijital ortamdan da sonsuz bir şekilde silindiğini düşünmektedirler. Bu sebeple sosyal medyada özel hayatlarının gizliliğini ihlal eden içerikleri paylaşmada bir çekince duymamaktadırlar. Ancak paylaşımlar dijital iz olarak varlığını sürdürmektedirler ve yayım tarihinde hukuka uygun olan kişisel veriler, değişen şartlar ve kişinin rızasını çekmesi sebebiyle hukuka aykırı olmaktadır.[33][34]

O halde, özel hayatın gizliliği temel hak ve hürriyetlerden olup bir sınırlamanın varlığı halinde Anayasa madde 13’teki[35] sınırlamalara uyulmak zorundadır. Ayrıca temel hak ve özgürlüklere ilişkin konularda istisnalar her zaman dar yorumlanmalıdır. Aksi halde yapılacak ölçüsüz sınırlamalar hakkın tanınmasını anlamsız kılabilir. Ayrıca söz konusu sınırlamalar yasayla yapılmakla birlikte şekli bir yasadan ziyade belli maddi özellikleri de barındırmalıdır. Buna göre yasa öngörülebilir ve ulaşılabilir olmalıdır.[36]

Sosyal medyada kişilik haklarının, özel hayatın gizliliğinin, unutulma hakkının çatıştığı haklardan birisi ifade özgürlüğüdür. Zira kişiler kendilerini ifade ederken ve sosyal mecrada ifadesini paylaşırken başka kişilerin haklarını ihlal edebilmektedirler.İfade özgürlüğü Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 10. maddesi[37] ve Anayasa’nın 26. maddesi[38] ile korunmaktadır. AİHM birçok kararında ifade özgürlüğünün toplumun tekâmül sürecinin ilerleyebilmesinin ve insanların kendini gerçekleştirebilmesinin esaslı şartlardan biri olduğunu söylemektedir.[39] Sosyal medyanın niteliği gereği ihlaller oldukça hızlı gerçekleşebildiğinden içeriğe erişim engeli getirilebilmektedir. İnternet özgürlüğüne getirilen sınırlamalar AİHS’in 10. maddesinin 2. fıkrasına ve Anayasa’nın 26. maddesinin 2. fıkrasına uygun olmalıdır. Erişimin engellenmesi kararları ile belli açılardan fayda sağlanırken bir yandan da Anayasa’da düzenlenmiş temel hak ve hürriyetlerden haberleşme hürriyeti, basın hürriyeti, bilim ve sanat hürriyeti, ifade hürriyeti, düşünce ve kanaat hürriyeti, bilgiye erişim hakkı ve bilginin serbestçe akışının zedeleneceği göz önünde bulundurulmalıdır. Ülkemizde bu konuda 2007 tarihli 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun ile özel düzenleme yapılmıştır. 5651 sayılı kanunda özel olarak düzenlenen hükümlerin mevzuatta genel hükümleri bertaraf edip etmediğine ilişkin farklı görüşler vardır. Buna göre bir görüş genel hükümleri bertaraf etmediğini savunurken ve bunun için kanun koyucunun bunu özel olarak düzenlemesi gerektiğini ve kanun hükümlerinin ek mahiyette olduğunu ileri sürerken[40] diğer görüş ise TMK’da yer alan kişilik hakkı ihlalleriyle ilgili ihtiyati tedbir niteliğinde erişimin engellenmesi kararını almanın hukuka aykırı hale geldiğini savunmaktadır.[41][42]

Erişimin engellenmesi internet sitelerine çeşitli yöntemlerle ulaşımın engellenmesi anlamına gelmektedir ve 5651 sayılı kanunda tanımlanmıştır.[43] Erişimin engellenmesi engelleme kararını veren merci adli makam ise koruma tedbiri; merci idari makam ise bu kararlar idari tedbir olarak anılmaktadır. Ancak zamanla idari tedbir niteliği genişlemiş ve koruma tedbiri niteliği daralmıştır.[44] Sonuç olarak erişimin engellenmesi, hukuki niteliği önleyici tedbir olan temel hak ve hürriyetleri kısıtlayan istisnai bir yoldur ve bu kısıtlamanın hakkın özüne zarar vermeden kanunla yapılması şarttır. Bu sebeple orantılılık ilkesi göz önünde bulundurulmalı ve daha hafif bir yaptırım varsa o uygulanmalıdır. İnternet erişiminin engellenmesi kapsamında özel hayatın korunması ile ifade özgürlüğü arasında denge sağlanmalıdır aksi halde sansür iddiaları ortaya çıkabilecektir.

5651 sayılı İYDHK içerik sağlayıcı, yer sağlayıcı, erişim sağlayıcı, erişim sağlayıcıları birliği, sosyal ağ sağlayıcı  gibi bir çok kavrama yer vermiş ve bu kişilerin yükümlülüklerine ve sorumluluklarına değinmiştir. Kanunun 8, 8/A, 9 ve 9/A maddelerinde ise içeriğe erişimin engellenmesi ve içeriğin yayından çıkarılması düzenlenmiştir. Kanunun gerekçesinde kanunun asıl amacının internet ortamında işlenen suçlarla mücadele olduğu belirtilmişken kişilik hakkı ihlallerinin kanunda düzenlenmesi doktrinde eleştiri konusu olmuştur.[45] Zira 9 ve 9/A maddesinde öngörülen kişilik hakkının ihlali için özel hukuktaki kişilik hakkı ihlali için aranan şartların aranması gerekmektedir. Ancak kanunda ve gerekçesinde kişilik ihlalinin suç oluşturması veya haksız fiil olarak ele alınması gerektiği hakkında bir açıklama yer almamakta ve bu durum belirsizliğe sebep olmakta, maddeyi kanunilik ilkesinden yoksun bırakmaktadır.

Mezkur kanunun 9. maddesinin kişilik hakkı ihlali halinde erişimin engellenmesi düzenlenmişken, özel hayatın gizliliğinin ihlali halinde erişimin engellenmesi 9/A maddesinde ayrı olarak düzenlenmiştir. Buna göre Sosyal medyada kişilik hakkının ihlal edildiğini düşünen kişi öncelikle içerik sağlayıcıya içeriğin kaldırılması için başvurabileceği gibi, doğrudan İYDHK madde 9/A ile erişimin engellenmesini Bilgi teknolojileri ve iletişim kurumundan da isteyebilmektedir.

İçeriğin, hakim denetimi olmaksızın BTK tarafından 4 saat içerinde erişimin engellenerek hakim için yaklaşık 3 günü bulabilecek bir değerlendirme ile geçen süreçte bir çok hak ihlali yaşanabilecektir. Zira Söz konusu içeriğin ilk bakışta anlaşılan (prima facia) apaçık ihlaller konusunda değil, kişilik haklarına ve özel hayatın gizliliğine karşı hukuka aykırı bir saldırı olduğu tartışmalı veya sübjektif ölçütlerle değerlendirilmiş hususlarda yayından kaldırma ve erişim engeli kararları ifade özgürlüğü açısından tehlikelidir. Hafif bir eylemin dahi erişimin engellenmesi gibi ağır bir yaptırımın uygulanması bu şekilde mümkün kılınmakta ve bu uygulamanın orantılılık ilkesine aykırı olmaktadır.[46] Erişim engeli haksız uygulamalarda, haberleşmenin engellenmesine ve ifade özgürlüğünün ihlaline sebebiyet verecektir.[47] Ayrıca hakimin kısa süre içerisinde karar vermesi gerektiği için, hakim duruşma yapamayacak, sadece iddiayı değerlendirecek, savunmayı değerlendiremeyecek ve böylelikle audi alteram partem (diğer tarafı de dinle) ilkesi ihlal edilmiş olacaktır. Bu ilkeden yoksun yapılmış bir yargılama, hakim tarafından yapılmış olsa bile, temel hak ve hürriyetlerin korunmadan karar verilmesine sebep olacaktır.[48] Sonuç olarak bu hükümler savunma alınmadan yargılama yapılmasına sebep olmakta ve hükmün iddia üzerine kurulmasını sağlamaktadır. Bu sebeple tedbir geçici mahiyetinden yoksun olup amaç haline gelecektir bu da sansür iddialarına sebep olacaktır.[49]

Erişim Engeli Tedbirlerinin ve Özel Hayatın Gizliliğinin İhlalinin Çeşitli Yargı Kararlarına Yansımaları

 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları

2.1.1 Yıldırım/Türkiye Davası: Başvuran Ahmet Yıldırım “google sites” adlı yer sağlayıcısını kullanarak bireysel bir internet sitesi kurmuştur. Denizli Sulh Ceza Mahkemesi Atatürk’ün manevi hatırasına hakaret içerikli ifadelerin bulunduğu gerekçesiyle internet sitesi hakkında erişimi engelleme kararı vermiştir. Daha sonra bu tedbir Telekomünikasyon iletişim başkanlığına tebliğ edilmiş ve TİB yerel mahkemeden, ihtilaf konusu site ile başvuranın sahibi olduğu sitenin yer sağlayıcısı olan “Google Sites”a erişimin tamamen engellenmesi yönünde bir karar vermesini talep etmiştir. TİB, “google sites” adlı siteye erişimini tamamen engellemiş ve Yıldırım’ın kendi sitesine erişimi imkansız hale getirmiştir. Başvuranın tüm itiraz girişimleri, mahkemenin verdiği internete erişimin engellenmesi kararı nedeniyle sonuçsuz kalmıştır. Yıldırım, bu karar neticesinde, haber, bilgi alma ve bilgi verme özgürlüğünün ihlal edildiğini ileri sürmüştür.[50]

AİHM değerlendirmesinde internet sitesinin erişimin tamamen yasaklanmayacağını ve yasakların internetin önemini azalttığını belirtmiştir. AİHM, kanun ile idari bir organ olan TİB’e geniş takdir payı verildiğini gözlemlemiştir. AİHM kararında sözleşmenin 10. maddesinin 2. paragrafında yer alan “kanunla öngörülme” koşuluna göre tedbir kararına dayanak kanunun herkes için ulaşılabilir, öngörülebilir ve aynı zamanda hukukun üstünlüğü ilkesi ile bağdaşır olması gerektiğini vurgulamıştır. Daha hafif bir tedbir kararı araştırılmaksızın sitenin tamamen kapatılmasının büyük bir eksiklik olduğunu ve bu eksikliğin 5651 sayılı kanundan kaynaklandığını ifade etmiştir. Bunun sonucunda tedbir kararı ile sözleşmenin 10. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir.[51]

2.1.2. Cengiz ve Diğerleri/Türkiye Davası: Ankara Sulh Ceza Mahkemesi 5 Mayıs 2008 tarihli kararıyla 5651 sayılı kanunun 8. maddesinin 1. fıkrasının b bendi ile 2, 3 ve 9. fıkralarına dayanarak ile Youtube.com sitesi erişime engellenmiştir.Başvurucular sitenin erişime engellenmesine karşılık itirazda bulunmuşlardır. Ankara sulh ceza mahkemesi ise başvurucular tarafından yapılan itirazları reddetmiştir ve başvuranların itiraz etme haklarının bulunmadığını belirtmiştir. Daha sonra sulh ceza mahkemesi Youtube ile ilgili ek karar vermiş ve ihtilaf konusu siteye ait kırk dört IP adresine erişimin engellenmesine karar vermiştir. Başvurucular ek karara da itiraz etmiş, ancak itirazları sonradan yeniden reddedilmiştir. Hükümet, başvuranların iddia edilen olaydan doğrudan etkilenmediklerini iddia etmekte başvuranlar ise bu iddiaya karşı çıkmaktadırlar.[52] Başvurucular, sitenin içerdiği bilgiler ve özellikleri ile herhangi bir muadili bulunmadığına dikkat çekmişlerdir.[53]

AİHM değerlendirmesinde alınan tedbirinden tüm vatandaşların erişim hakkının ihlal edildiğini belirtmiş ve 5651 Sayılı Kanun nedeniyle YouTube video paylaşım sitesine erişim engellemesinin, AİHS’nin 10. maddesi ile korunan ifade özgürlüğüne müdahale niteliğinde olduğuna karar vermiştir.[54]

2. 2. Anayasa Mahkemesi Kararları

2.2.1. Yaman Akdeniz ve Diğerleri Başvurusu: TİB birden fazla mahkemenin kararlarına istinaden koruma tedbiri kararı uygulamış ve mikro blog niteliğindeki sosyal medya sitesi olan twitter.com adresine vatandaşların şikayetlerinin üzerine twitter’da kişilik haklarının ve özel hayatın gizliliğinin ihlali nedeniyle erişime engellemiştir. DNS ayarlarını değiştirerek söz konusu adrese girildiği tespit edildiğinde ise google DNS adreslerine erişimi engellemiştir. Bu olay üzerine Türkiye Barolar Birliği Başkanlığı tarafından TİB ve BTK aleyhine yürütmeyi durdurma istemli dava açılmış, 25/3/2014 tarihinde davalı idarelerin savunması ve ara karar cevabı alınıp ya da savunma ve ara kararına cevap verme süresi geçip yeni bir karar verilinceye kadar dava konusu işlemin yürütmesinin durdurulmasına oyçokluğuyla karar vermiştir.[55]

Başvurucular, hâkim tarafından URL bazında kısmi engelleme kararı verilmesi halinde TİB’in sitenin tamamen erişime kapatılmasına karar vermesinin fonksiyon gaspı niteliğinde olduğunu ve TİB’in kararının hukuki dayanağı olmadığını, özel hayatın korunması ile ifade özgürlüğü arasındaki dengeyi sağlanmadığı ve erişim engeliyle dolaylı olarak sansür etkisi yaratıldığını ileri sürmüşlerdir.[56]

AYM değerlendirmesinde Anayasa’da ifadenin tarzları, biçimleri ve araçları da güvence altına alındığını, ifade hürriyeti üzerindeki sınırlamaların zorunlu ya da istisnai tedbir niteliğinde olmalarını, başvurulabilecek en son çare ya da alınabilecek en son önlem olarak kendilerini göstermelerini gerektirdiğini açıklamıştır. Daha sonra  Hakkın amacına uygun şekilde kullanımını son derece zorlaştıran, ciddi suretle güçleştiren, örtülü bir şekilde kullanılamaz hale koyan ve etkisini ortadan kaldıran sınırlamalar öze dokunur nitelikte olduğunu saptamış ve TİB’in kararına dayanak gösterdiği mahkeme kararlarını aşıp sosyal medya ağı olan twitter.com sitesine erişimin tamamen engellenmesini öngören işlemin kanuni dayanağının bulunmadığı ve sınırları belirsiz bir yasaklama kararı ile engellenmesinin Anayasa’nın 26. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir.[57]

2.2.2. Aylin Nazlıaka (2) Başvurusu: Milletvekili olan başvurucu hakkında mikro blog niteliğindeki sosyal medya sitesi twitter.com üzerinden bazı mesajlar ve belgeler yayınlamış, başvurucunun ve eşinin şirketinin açık adresi, eşi ve diğer yakınlarının kimlik numaraları ile imzalarını içeren genel kurul tutanağı, eşinin şirketine ait abonelik bilgileri ve şirketin fotoğrafları sosyal paylaşım sitesi üzerinden paylaşılmıştır. Başvurucu, hakkında kişisel verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme ile özel hayatın gizliliğini ihlal suçları yayınlayan kişiden şikayetçi olmuş, ancak başsavcılık tarafından soruşturma izni verilmemesi sebebiyle dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilmiştir. Başvurucunun bu karara itirazı reddedilmiş ve gerekçesinde ise anılan bilgilerin özel hayata ilişkin bilgiler olarak değerlendirilemeyeceği belirtilmiştir. Başvurucu, bilgileri paylaşan kişi aleyhine tazminat davası açmış, dava dilekçesinde kişisel verilerinin paylaşılmasıyla özel hayatın gizliliğinin ihlal edildiğini vurgulamıştır. Ancak mahkeme davanın reddine karar vermiş. Kararın gerekçesinde ise Twitter üzerinden yayımlamış söz konusu mesajların sert eleştiri mahiyetinde olduğu ve kendisinin milletvekili olarak siyasi hüviyete sahip olduğunu, eleştirilere katlanması gerektiğini vurgulamıştır. Temyiz başvurusu da reddedilmiştir. Başvurucu ise mahkemenin davayı ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirdiğini ancak kişisel verilerin korunması, özel hayata saygı ve adil yargılanma haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.[58]

AYM değerlendirmesinde Anayasa’nın 20. maddesinin kişisel verilere ilişkin her türlü müdahale ve sınırlamalara güvence getirdiğin, bu bağlamda devletin üçüncü kişilerin saldırılarını önlemekle yükümlü kılındığını açıklamıştır. Derece mahkemelerinin kişisel verileri ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirmesi ve somut olaya özgü gerekçeler sunmaması eleştirilmiştir. Sonuç olarak Anayasa’nın 20. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir.[59]

2.2.3. Kemal Gözler Başvurusu: Anayasa ve idare hukuku alanında akademisyen olan başvurucu blog niteliğindeki www.anayasa.gen.tr ve www.idare.gen.tr sosyal medya sitelerinin kurucusu ve editörüdür. Başvurucu “usulsüz alıntı sorunuyla giriştiği mücadelede” üç farklı eleştiri kitabı yayımlamıştır. Başvuruya konu üçüncü kitapta başvurucu, iyi bilinen beş akademisyen ve bir üst düzey bürokrat ile müstear isimle kitap yazan dört kişiye ait telif kitapları ele almıştır. Başvurucu kitabında usulsüz alıntı ile mücadelenin kamu yararı üzerindeki önemine değinmiştir.Başvurucu kitapta aynı zamanda müştekinin doktora tezinde usulsüz alıntılar yaptığına ilişkin iddiaları destekleyecek örnekler ortaya sunmakta ve müştekiyi eleştirmektedir. Başvurucu müşteki ile ilgili bölümde, müştekinin özgeçmişi, mesleki ve akademik kariyeri ile tezinden usulsüz alıntı yapıldığı iddia edilen akademisyen ile arasındaki hukuk davasına ilişkin bazı bilgilere de yer vermiş ve müştekinin kitabına 110 sayfa ayırmıştır. Kitabın anayasa.gen.tr, idare.gen.tr ve books.google.com.tr sitelerinde yayınlanmasının ardından müşteki Sulh Ceza Mahkemesine başvurarak yayının engellenmesini talep etmiştir. Sulh ceza mahkemesi ise müştekinin isminin geçtiği tüm yazı içeriklerinin 5651 sayılı kanunun 9. maddesi gereğince yayımlanan sitelerden çıkarılmasına ve ayrıca cevap ve düzeltme metninin 7 gün süre ile ilgili sitelerde yayımlanmasına karar vermiştir.[60] Başvurucunun karara yaptığı itiraz ise gerekçe içermeyen bir karar ile reddedilmiştir. Başvurucu anılan içerikte hukuka aykırı fiil bulunmadığını, düşünceyi yayma ve açıklama özgürlüğünün, bilim hürriyetinin, süresiz yayın hakkının ve hak arama hürriyetinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür. [61]

Anayasa mahkemesi çatışan haklar arasında adil bir dengenin gözetilip gözetilmediğini belirli kriterlerle değerlendirmiş, [62]makalenin müştekinin özel hayatı ile ilgisinin olmadığını, kaba hakaret içermediğini, keyfi kişisel saldırı boyutuna da ulaşmadığı, müştekinin bir akademisyen olması sebebiyle hakkında yapılan ağır eleştirilere katlanması gerekeceği, erişim engeli tedbirlerinin son çare olarak uygulanması gerektiği[63],  süresiz kısıtlamaların ifade özgürlüğü için büyük tehlikeler arz ettiğini,[64] bu sebeple Anayasa’nın 26. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir.

2.2.4. Youtube LLC Corporation Service Company ve Diğerleri Başvurusu: TİB, video paylaşım sitesi olan youtube.com sitesini erişime engellemiştir. Kişiler siteye erişmek istediklerinde idari tedbir uygulandığına ilişkin duyuru ile karşılaşmışlardır. YoutubeLCC erişim engeli kararına karşı Ankara Nöbetçi idare mahkemesi başkanlığı nezdinde yürütmeyi durdurma istemli iptal davası açmıştır. Tedbirin kaldırılması yönündeki başvuruların neticesinde erişim engelleme tedbirinin 15 ayrı URL adresine özgülendiği, bunun gerçekleşmemesi halinde ise IP ve DNS engelleme yönetiminin uygulanmaya devam edeceği kararı verilmiştir. Bu karara karşı itiraz edilmiş, sonrasında 15 ayrı URL engelleme tedbirinin devamına, youtube.com isimli siteye erişimin engellenmesine dair kararın ise kaldırılmasına hükmedilmiştir Ancak karar TİB’e tebliğ edilmesine rağmen site erişime açılmamıştır. TİB’in yaptığı itiraz neticesinde sitenin tümüne erişimin engellenmesi kararı tekrar verilmiş yeni bir itirazın ardından ise URL bazlı engellemelerin devamına sitenin tamamının erişime engellenmesinin kaldırılmasına kesin olarak karar verilmiştir. Daha sonra da idare mahkemesindeki davada yürütmenin durdurulması kararı çıkmış ancak tüm bu kararlara karşı Youtube’a erişim engeli kaldırılmamıştır.[65] Başvurucular, sitenin yurttaş gazetecilik kavramının en etkin olduğu, her türlü sanatsal ve bilimsel paylaşımın yapıldığı siteye erişim engeli getirilmesi ile kişilerin site üzerinden bilgi ve belgelere ulaşamamasının aynı zamanda özel hayatın gizliliğini de ihlal ettiğini, Anayasa’nın 20. maddesi ile özel hayata müdahale niteliğindeki kararların ancak yargı kararı ile alınabileceği, bu yetkinin idari kurumlara bırakılmasının Anayasa’nın 13. maddesine aykırı olduğunu belirtmişlerdir. Başvurucular Anayasa’nın 22, 26, 27… maddelerinin ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.[66]

AYM değerlendirmesinde sosyal medya sitelerine erişim engeli getirilmesinin Tedbir niteliğinde dahi olsa bütün bireysel kullanıcıların siteden yararlanmasını imkânsız hale getireceğini belirtmiştir. tedbirin kanunda düzenlenmiş, sınırlı sebeplerle ve meşru amaçlara matuf, demokratik toplum düzeninin bir gereği olarak, ölçülü ve hakkın özüne dokunmayacak şekilde olması gerektiğinin altını çizmiştir. 5651 sayılı Kanun’la idari makamlara verilen erişim engelleme tedbiri usulü belirlenmediğinden URL, DNS veya IP engelleme yöntemlerinden hangisinin ne zaman uygulanacağı konularının muğlaklığından Youtube’a getirilen tedbirin siteden yararlanmayı tüm kullanıcılar için engellediğinden sitenin tümüne erişim engelinin ifade özgürlüğünün ağır ihlali olduğu kararı verilmiştir.[67]

2.2.5. Serap Tortuk Başvurusu: Başvurucu sivil memur hemşire olarak GATA’da görev yapmakta iken sosyal medya sitesinde kendisi adına açılmış bir kullanıcı hesabı üzerinden cinsel içerikli görüntülerin yayınlanması üzerine hakkında disiplin soruşturması başlamıştır.  Milli Savunma Bakanlığı Yüksek Disiplin Kurulunun kararı ile başvurucuya devlet memurluğundan çıkarma cezası verilmiştir. Başvurucu karar üzerine Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açmıştır ancak dava reddedilmiştir.[68] Başvurucu ise özel hayatına ilişkin eylemlerinden dolayı cezalandırıldığını ve görüntülerin kendisi tarafından internet ortamında paylaşılmasının hayatın olağan akışına aykırı olacağını bu sebeple Anayasa’nın 20. 21. 22. maddelerinde tanımlanan haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.[69]

AYM değerlendirmesinde, mahremiyet hakkının sadece yalnız bırakılma hakkından ibaret olmayıp, bu hak bireyin kendisi hakkındaki bilgileri kontrol edebilme hukuksal çıkarını da kapsadığını ve devlet memurluğundan çıkarma kararının, başvurucunun özel hayatın gizliliği hakkına bir müdahale oluşturduğunu saptamıştır.[70]

2.3. Mahkeme İçtihatlarının Mevzuatımıza Uygunluğunun Değerlendirilmesi

Söz konusu kararlar birlikte değerlendirildiğinde Anayasa’nın 20. maddesi ve devamında yer alan özel hayatın gizliliği ve korunması ile Anayasa’nın 26. maddesinde yer alan düşünceyi yayma ve açıklama hürriyetinin çatışmasında menfaatler dengesinin sağlanmaya çalışıldığı görülmektedir. Ancak kanaatimce sosyal medya sitelerine getirilen erişim engelleri ile de düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti ile birlikte özel hayatın gizliliğinin ihlali de söz konusu olmaktadır. Özel yaşamın korunması hakkı sadece mahremiyet ile ilişkilendirilmemelidir. Çünkü Anayasa Mahkemesi’nin de kararlarında belirttiği gibi özel hayata saygı hakkı kapsamında korunan bireyin mahremiyet hakkı sadece yalnız kalma hakkından ibaret olmayıp bu hak, bireyin kendisiyle ilgili bilgileri kontrol edebilme hukuksal çıkarını da kapsamaktadır.[71] Buna paralel olarak Serap tortuk kararında da Anayasa’nın 20. maddesinin özel bir sosyal hayat sürdürmeyi güvence altına aldığı[72], Sözleşmenin denetim organlarının içtihatlarında da “bireyin kişiliğini gerçekleştirmesi ve geliştirmesi” kavramının özel yaşama saygı kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ve kişiliğin serbestçe geliştirilmesiyle uyumlu birçok hukuksal çıkarın da bu hakkın kapsamına dâhil edildiği belirtir.[73] AYM’nin  Youtube kararında[74] da başvurucular iddialarında bu durumu dile getirmişlerdir. Buna göre Medya paylaşım sitesi olan youtube hakkında 5651 sayılı Kanunun 8. madde 1/b bendi uyarınca erişim engeli uygulanmasını ve TİB’in mahkeme kararlarına uymayarak söz konusu tedbir kararını genişletmesinin ardından, başvuruculardan olan Kerem Altıparmak, Yaman Akdeniz, Metin Feyzioğlu ve diğerlerinin söz konusu durumun, yurttaş gazeticiliğini  engellendiğini ve Her türlü sanatsal ve bilimsel paylaşımın yapılabildiği bu siteye erişimin engellenmesinin ifade özgürlüğü açısından olumsuz nitelikte ve ağır sonuçlar doğurduğunu, kişilerin anılan internet sitesi üzerinden bilgi ve belgelere ulaşmasının aynı zamanda bu kişilerin özel hayatını ilgilendiren bir konu olduğunu, tüm siteye erişim engeli getirilmesi ile Anayasa’nın 20. maddesinde tanımlanan özel hayatın gizliliği ve korunması hakkının da ihlal edildiğini savunmuşlar ancak başvurucuların hukuki tavsifi ile bağlı olmayan AYM, kararı sadece ifade özgürlüğünün ihlali olarak ele almıştır.[75] Aynı kararın farklı gerekçesini yazan Serruh KALELİ ve Engin YILDIRIM ise Anayasa’nın 26. maddesinin 22. maddesinden bağışık olduğunun kabul edilemeyeceğini ileri sürmüşlerdir.

Anayasa Mahkemesi haberleşme özgürlüğünü de özel hayatın bir parçası olarak kabul etmiş ancak bu konuda özgürlüğün sınırsız olmadığına da dikkat çekmiştir.[76] Buna göre: “Haberleşme özgürlüğü, kişinin kesintiye uğramadan ve sansür edilmeden başkalarıyla iletişim kurma hakkıdır. Bu özgürlük, çok daha geniş bir alanı kaplayan “özel hayatın” bir parçasını oluşturur. Modern toplumlarda diğer kişi haklarında olduğu gibi özel hayatın gizliliği ve haberleşme özgürlüğü de sınırsız bir hak niteliğinde değildir. Bazı hallerde bu haklara da müdahale edilebilmesi mümkün olmakta ve kişiler de bu müdahalelere katlanmak durumundadırlar.[77]

Kanaatimce, Sosyal medya siteleri haber siteleri veya bir internet sitesinden farklı nitelikler barındırmaktadır. AYM de kararlarında internet haber sitelerinde yayımlanan haberlere erişimin engellenmesini ifade ve basın özgürlükleri çerçevesinde değerlendirmiştir. Bu sebeple sosyal medyaya tüm siteye getirilen erişim engeli bir haber sitesine getirilen erişim engelinden farklı olarak kişilerin artık kimlikleri, albümleri, not defterleri, planları, günlükleri, mesajlaşmaları ve kişisel birçok bilgiyi barındırdıklarından kişilerin kendi kişisel bilgilerine erişimi de güçleşmektedir. Bu özellikleri dolayısıyla sosyal medyada saf düşünce özgürlüğünün sağlanmasının gerektiği görünmektedir. Zira Sosyal medya herkesin içerik sağlayıcı olabildiği günlük kullanıma uygun bir mecradır ve günümüzde sadece düşünceleri açıklama aracı değil, kişilerin hayatlarının özel ayrıntılarını da içeren kişisel dijital arşiv niteliği de taşır. Örneğin, youtube’da vlog şeklinde günlük tutan, İnstagram’da özel anlarını paylaşarak dijital albüm ortaya koyan, bloguna düzenli paylaşım yapan kişilerin sitesine erişim engeli getirilmesiyle bir haber sitesine erişim engeli getirilmesi birbirinden oldukça farklı sonuçlar doğurmaktadır. Haber sitesinde yer alan bir bilgi başka bir haber sitesinde de yer alabilir. Bir haber sitesinde paylaşımlar şahsi nitelikte değillerdir, paylaşımlar kamuyu bilgilendirme amacı taşır. Sosyal medya sitelerinde ise paylaşım genellikle şahsi niteliktedir. Cengiz ve Diğerleri kararında ise AİHM YouTube platformunun spesifik bilgiler içermesi yönünden tekliğine değinmiştir. Sosyal medyada paylaşımlar kamuyu bilgilendirmekten ziyade hangi tür bir sosyal medya sitesi olduğuna değişiklik göstermekle birlikte kişinin fikir, görüş, beğeni, belki de günlük durum ve hali ile ilişkilidir. Bu sebeple sosyal medyaya erişim engelinin özel hayatın gizliliğini ihlal ettiğini ve bahse konu erişim engeli ile YouTube sitesini kullanan kişilerin kendi çektiği, beğendiği videolara içeriklere ulaşamaması sebebiyle mağdur olduğunu, kişinin kendisini geliştirmekten yoksun bırakıldığını düşünmekteyim. Zira tüm siteye getirilen erişim engeli kararı ile kişi kişisel verilerini içeren mecraya zamanında ulaşamamaktadır. TİB tarafından YouTube engellemelerine ilişkin olarak yapılmış açıklamalar, yetkililerin bu konuya yalnızca YouTube ve Türk makamları arasında bir sorunmuş gibi yaklaştıklarını göstermektedir.[78] Cengiz ve Diğerleri Kararında ise AİHM, YouTube sitesinin erişime engellenmesi ile tüm vatandaşların erişim hakkının ihlal edildiğini belirtmiştir.[79]

AYM, kerem altıparmak ve yaman akdeniz (2)[80] başvurusunda da değindiği üzere erişime engeli sonucu mağdur olan kişileri belirlemek ve üçüncü kişiler tarafından ifade özgürlüğünün ihlali iddiasıyla yapılan başvurularda başvurucuların mağdur sıfatını taşıyıp taşımadığını saptamak için bir ölçüt belirlemiştir. Ölçütte Başvurucunun ifade aracını (internet sitesi, sosyal medya platformu, kitap, gazete, dergi vb.) kullanma şekli (içerik sağlayıp sağlamaması: aktif kullanıcı-pasif kullanıcı), İfade açıklamasına yönelik tedbirin bilgi alma hakkına sahip başvurucu üzerinde doğurabileceği sonuçların ağırlığı, Bilgiye başka yollardan erişim sağlama imkânının bulunup bulunmadığı ve benzeri değerlendirmeler yer almaktadır. Kanaatimce buna benzer bir değerlendirme, sosyal medya siteleri erişime engellemeden önce göz önünde bulundurulmalıdır zira Sosyal medyada belli olay ve olgulara ilişkin olarak paylaşılan haber ve düşüncelerin zamanın geçmesiyle güncelliğini yitirip etki ve değerini kaybedebilir.[81]

Sosyal medya sitesine erişimin tamamen engellendiği bir başka başvuru olan, Yaman akdeniz ve diğerlerinin başvurusunda[82] TİB’in vatandaşların özel hayatını ihlal ettiği gerekçesiyle twitter.com adresini erişime engellemiştir. Özel hayatın gizliliği nedeniyle erişim engeli, kişilik hakkının ihlal edildiğinin ilk bakışta anlaşıldığı durumlarda verilmesi gereken istisnai bir yol olduğu halde tüm site erişime engellenmiştir. Söz konusu kararda 5651 sayılı kanunda yer alan erişim engeli ile idareye verilen yetkinin belirsiz olduğu görülmektedir. AYM bu kararında özel hayatın gizliliği ile ifade özgürlüğü arasında adil bir dengenin sağlanamadığını belirtmiştir. O halde sosyal medya sitesinin tamamının erişime engellendiği durumlarda erişim engeline konu olay ile bağlantısı olmayan 3. kişiler de mağdur olacağı için çatışan haklar arasında menfaat dengesi sağlanamadığı sonucuna ulaşmaktayız. Çünkü erişim engelinden sadece içeriği kişilik hakkı ihlali oluşturan içerik sağlayıcı etkilenmemektedir. AYM bu kararıyla sosyal medyada belli olay ve olgulara ilişkin olarak paylaşılan haber ve düşüncelerin zamanın geçmesiyle güncelliğini yitirip etki ve değerini kaybedebileceğini ve sosyal medyaya getirilen sınırlamaların hukuka uygunluğunun acilen denetlenmesi gerektiğini ve hukuka aykırı sınırlamaların hemen kaldırılması gerektiğinin demokratik hukuk devleti ilkesi gereğince bir zorunluluk olduğunu vurgulamaktadır. Kanaatimce sosyal medya sitelerinin nitelik ve özelliklerinin dikkate alındığı ve internet ortamında sıkça karşılaşılan kişilik hakları çatışmasında dengenin nasıl sağlanacağına ilişkin mühim bir karardır.

5651 sayılı kanunda özel hayatın gizliliği nedeniyle erişimin engellenmesinin sadece ilk bakışta kişilik hakkının ihlal edildiği anlaşılan içeriğe uygulanması gereklidir. O halde twitter’da kişisel verileri alenen paylaşılan Aylin nazlıaka başvurusundaki[83] veya Facebook’ta kişinin adına açılmış sahte hesaplarla mahrem görüntülerin paylaşıldığı Serap Tortuk başvurusundaki[84] gibi durumların yaşandığı hallerde söz konusu erişim engeli kararının sadece içeriğe yönelik olarak verilmesi kanunun amacına uygun olarak özel hayatın gizliliği ile düşünceyi açıklama hürriyeti arasında menfaat dengesi sağlanacaktır. Söz konusu başvurularda kişilerin paylaşımlardan dolayı mağdur olduğu ve kişilerin şahsi bilgilerinin kontrol dışı şekilde yayıldığı görülmektedir. Ancak bu durumlarda dahi sitenin tamamen erişime kapatılmasının ifade özgürlüğü aleyhine menfaat dengesinin bozulacağı kanaatindeyim. Çünkü bu durum olaydan bağımsız 3. kişilerin mağduriyetine yol açacaktır.

Unutulma hakkı; kişilere kişisel verilerinin içeriği doğru da olsa silinmesi için ilgili kişileri zorlama, ilgili bilgi veya fotoğraf v.b. kaldırılmasını isteme hakkını ve bunların hatırlanmaması için gerekli önlemleri isteme yetkisini verir.[85] O halde, N.B.B başvurusunda[86] olduğu gibi erişim engelinin bu durumlarda uygulanması da prima facia’nın yanı sıra hukuka uygun olabilecektir. Ancak yine de unutulma hakkının kullanılmasında sınırın aşılması ifade özgürlüğünün, haberleşme özgürlüğünün ihlaline sebep olabilecek ve sansür aracı olarak kullanılabilecektir.[87]

AYM, kemal gözler kararında AİHM’in  bir gazete makalesinde hakaret içerdiği iddia edilen beyanlara karşı bir kimsenin itibarının korunması hakkını özel yaşam kapsamında görmekte olduğunu[88], AYM bir başka kararında ise kişinin öz geçmişinin kişisel veri olduğunu [89] açıklamıştır. Kemal Gözler’in başvurusunda da 5651 sayılı kanunun 9. maddesi gereği tüm site değil sadece kişilik hakkı ihlali içerdiği düşünülen yazılar yayından kaldırılmıştır. Söz konusu içerikler, müştekinin özgeçmişini içermekle birlikte AYM kararında çatışan menfaatler dengesini sağlarken, içeriklerin müştekinin özel hayatı ile ilgisi olmadığını, hakaret içermediği, sadece agresif bir usul kullanıldığını, müştekinin bilinen bir akademisyen olması sebebiyle eleştiri sınırlarının da daha geniş olması gerektiğini belirtmiştir. 

AYM, Ali kıdık başvurusunda bir internet haber sitesinin erişiminin engellenmesi üzerine, 5651 sayılı kanunun 9 ve 9/A maddesi hakkında  önemli tespitler yapmıştır. Anayasa mahkemesi, internet ortamında ve sosyal medyada işlenen suçlarla mücadelenin daha etkin şekilde yapılabilmesi özel hayatın ve kişilik haklarının hızlı ve etkili bir şekilde korunması ihtiyacı nedeniyle 5651 sayılı kanunda yer alan erişim engellerinin tedbir niteliğinde bir yol olduğunu belirtmiştir. Kişilik hakları ile  İfade özgürlüğünün çatışmasının dengelenmesinde büyük bir tehlike olabilecek erişim engelinin kişilik haklarını apaçık bir şekilde ihlal ettiğinin daha ilk bakışta (prima facia) anlaşıldığı durumlarda sınırlı olarak işletilmesi gereken istisnai bir yol olduğunu da eklemiştir.[90] prima facia verilmiş kararlar, hiçbir zaman normal bir dava için maddi anlamda kesin hüküm teşkil etmediğini de vurgulamıştır [91].  AYM birçok kararında da istikrarla bu hususa dikkat çekmiştir.

Anayasa Mahkemesinin istikrarlı içtihadına rağmen 5651 sayılı Kanun’un 9. maddesindeki usulün istisnai değil aksine yerleşik bir uygulama hâline geldiğini, aynı kararla onlarca siteye erişimi engelleyen ve engellemenin kaldırılması taleplerini reddeden sulh ceza hâkimliklerinin kararlarının ilgili ve yeterli gerekçe ihtiva etmediğini, gerekçelerin birer cümleden ibaret olduğunu, somut olayla bağlantı kurulmadığını ve muğlak ifadeler içerdiğini, itirazların değerlendirilmediğini, Kanun maddesinin keyfî uygulamalara karşı herhangi bir güvence içermediğini öne süren birçok başvurucu Anayasa Mahkemesine başvurmuşlardır.[92]

Bunun üzerine başvuruları değerlendiren Anayasa mahkemesi pilot kararında 5651 sayılı Kanun hakkında uluslararası kuruluşlar tarafından düzenlenen raporların bir değerlendirmesi yapmış ve beraberinde şu açıklamaları yapmıştır. “Anayasa madde 13’de yer alan sınırlamaların kanunla yapılacağı, ancak bu kanunun sadece şekli bir niteliği değil, erişilebilirlik, öngörülebilirlik, kesinlik, açıklık gibi unsurları da barındırması gerekir.  Ayrıca kanunun kamu otoritelerin keyfi uygulamalarına karşı bir güvence sağlaması gerekir. 5651 sayılı kanunun birçok kere değişikliğe uğradığı, değişikliğe uğramayan tek maddesinin 1. madde olduğu ve bu maddeye göre internet ortamında yer alan ancak suç teşkil etmeyen içerik 5651 sayılı Kanun’un kapsamı dışında olduğu tespit edilmiştir. Ancak 5651 sayılı kanunun 9. maddesinde erişim engelinin kapsamının içeriğin suç teşkil eden internet yayını olduğuna ilişkin ise herhangi bir ibare bulunmamaktadır. Dolayısıyla Kanun’un 9. maddesinin sunduğu yolun görülmekte olan bir ceza veya hukuk yargılamasında ortaya çıkabilecek telafisi güç zarar riskini önlemek için düzenlenmiş ara ve geçici bir çözüm olarak değil aksine hukuk sistemindeki mevcut yargılama usullerinden bağımsız oluşturulmuş, kişilik haklarının ihlal edildiği gerekçesiyle ifade özgürlüğünün sınırlandırılmasına yönelik uyuşmazlığın esasına ilişkin bir yargılama yapmayı gerektiren ve kendine özgü nitelikleri bulunan bir yol olduğu anlaşılmaktadır.[93] Sulh ceza hakimliklerinin 5271 sayılı kanun’daki itiraz kanun yolunun işleyişini düzenleyen hükümlerin dışında 5651 sayılı kanunda itiraza ilişkin özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bu haliyle itiraz makamı yargılamanın ilk aşamasındaki eksiklikleri telafi etmekten uzaktır. [94] Mevcut haliyle 9. madde kamusal makamların takdir yetkisini daraltarak keyfi uygulamaların önüne geçmekten de uzaktır.[95]”

Sonuç olarak AYM Anayasa’nın 26. maddesiyle bağlantılı olarak 40. maddesinde güvence altına alınan etkili başvuru hakkının ihlal edildiğine ve ihlalin doğrudan kanundan kaynaklandığı sonucuna varmış, TBMM’ye çağrıda bulunmuştur. AYM, 5651 sayılı kanunda yapılacak yeni düzenlemeler için önerilerde bulunmuştur. Bu çerçevede 9. maddenin öngörülebilir nitelik taşımasını, kullanımının acil bir toplumsal ihtiyacın gerekli kıldığı durumlara şekilde kanunun 1. maddesi ile uyumlaştırılmasını, madde kapsamında alınan kararların koruma tedbiri niteliğine haiz olduğuna karar verilirse 5271 sayılı Kanun’da yer alan koruma tedbirine ilişkin hükümlere uygun yargılama yapılmasını, ele alacak şekilde olması gerektiğini belirtmiştir.[96]

AİHM yıldırım kararında da[97] dile getirildiği gibi, söz konusu tedbir hakkında keyfi sonuçlar doğurduğunu ve genel bir engelleme aracı olarak kullanılmasını önlemek için iç hukukta bir güvence sunulmadığı sebebiyle sözleşmenin 10. maddesinin ihlal edildiği ileri sürülürken 5651 sayılı kanunda sitenin tamamıyla erişime engellenmesine olanak veren fıkra yürürlükte bulunmaktadır. İçeriği hukuka aykırılık teşkil eden sitenin tamamıyla erişime engellenmesi ölçülülük ilkesine aykırı olacaktır. Ayrıca erişim engelleme tekniklerinin ayrıntılı olarak açıklanması, erişim engelleme kararının belirli süreyle sınırlandırılması ve erişim engelleme kararının gerekçelerinin açık bir şekilde gösterilmesi gerekmektedir.[98] AİHM kararlarında benimsenen usul denge unsuru olup, bir yeri yaparken diğer yeri yıkmamak şeklindedir.

İnternette erişimin engellenmesinin türlerine göre; engellemenin boyutuna, engellemenin sürecine, engellemenin süresine, engelleme sistemine, engelleme tekniğine göre sınıflandırılabilmektedir. 5651 sayılı kanunla erişim engelleme tekniklerinde kullanılan belli başlı yöntemler şunlardır: alan adından erişim engelleme, İP (internet protokol) adresinden erişim engelleme, nesne tabanlı (URL) erişim engelleme. Bir internet sitesinin yalnızca suç içeren sayfasının URL tabanlı erişime engellenmesi ölçülülük ilkesine uygun olacaktır, ancak bu yöntemin uygulanması zor ve maliyetlidir. AİHM Cengiz ve diğerleri kararında[99] ve sosyal medyada erişimin tamamen engellendiği durumlarda sitenin tek başına engellenmesinin zorluğundan kaynaklı olduğu belirtilmiştir. Zira popüler sosyal medya siteleri olan ve üye olarak kullanılabilen facebook, youtube ve twitter http protokolünü kullanmaktadırlar. Bu protokoller şifreli olduğundan URL’den erişimin engellenmesi teknik olarak mümkün değildir. https protokolü kullanan İnternet sitelerine yalnızca alan adından erişim engelleme işlemi tesis edilebilmektedir.[100] Bu sebeple sosyal medyaya getirilen erişim engelleme kararları genellikle tüm siteye yönelik olmaktadır.

3. Sonuç Ve neriler

Anayasa mahkemesi bir kararında[101] sosyal medyanın tanımını yapmıştır. Buna göre sosyal medya, “medya içeriğini oluşturmak, yayınlamak ve yorumlamak seklinde bireysel katılıma imkân veren, şeffaf ve karşılıklı iletişim kurulan bir platformdur”. Sosyal medyanın günlük hayatın ayrılmaz parçası haline gelmesiyle birlikte kişilik haklarının ihlalleri de yaygınlaşmaya başlamıştır. Özel hayatın gizliliği de en çok ihlal edilen kişilik hakkı olmakla birlikte diğer hak ve özgürlüklerle de çatışmaktadır. Zira Sosyal medya araçlarının yaygınlaşmasıyla artık internet ifade özgürlüğü aracı olmaktan çıkmış ve “dijital özel yaşam alanı” haline gelmiştir. Sürekli olarak benliklerin reklam edildiği bir ortamda bireyin çekincelerinden birini bu ortamda artık gözetlenmek değil göz önünde bulunmamak oluşturmaktadır. Bu sebeple insanlar devamlı olarak özel hayatlarını sosyal medyada sergilemektedirler. Kişilerin hayatlarına ilişkin birçok veriyi bu mecralarda bulundurması farklı şekillerde ve farklı süjeler tarafından özel hayatlarının gizliliğinin ihlal edilmelerine sebep olmaktadır. İlk olarak 5651 sayılı kanunda yer alan erişim engellerinin sosyal medya sitelerine uygulanmasıdır. Sitenin tümüne getirilen erişim engeli özellikle uzun vadeli olduğu durumlarda kullanıcıların kişiliğini geliştirememesine, bilgilerine erişememesine, haberleşme özgürlüğünün ihlaline sebep olmaktadır. Anasaya Mahkemesinin twitter ve youtube kararı, AİHM’in yıldırım ve cengiz kararı bu çerçevede ele alınmıştır.

 İkinci olarak ise sosyal medyada içerik sağlayıcıların ifade özgürlüğünden hareketle paylaşımlarında üçüncü kişilerin özel hayatlarına ilişkin bilgi aktarımlarında bulunmasıdır. Anayasa Mahkemesinin verdiği Aylin Nazlıaka kararı, Serap Tortuk kararı ve Kemal gözler kararı bu duruma örnek olarak gösterilebilir. Kişilerin kendi rızalarıyla yayınladıkları içeriklerin daha sonradan rahatsız olmalarıyla unutulma hakkından bahsedilir ve bu durumda kişinin sonradan rızasının olmaması içeriği hukuka aykırı hale getireceğinden bu içeriğin paylaşılması da özel hayatın gizliliğini ihlal eder. 5651 sayılı kanunda yer alan 9 ve 9/A maddeleri de benzer kişilik hakkı ihlallerinde uygulanır.

Üçüncü olarak sosyal ağ sağlayıcı ve yer sağlayıcının kullanıcıların kişisel verilerini koruma yükümlülüğünü ihlal edebilir veya hackerlar ve siber saldırganlar kişisel verilere hukuka aykırı olarak erişebilir ancak bu konular makalenin kapsamı dışındadır.

İnternet ortamında veya sosyal ağlarda kişilik veya özel hayat ihlali meydana geldiğinde öncelikle ihlalin giderilmesi için ilgili internet sitesiyle iletişim kurmak faydalı olacaktır. Zira sosyal medya sitelerinin URL olarak engellemek zor ve maliyetlidir. Bu sebeple sitenin tamamına erişim engeli getirildiği olmuştur. Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun 28/03/2023 tarihli 2023/DK-İD/119 sayılı Sosyal Ağ Sağlayıcı Hakkında Usul ve Esaslar hakkındaki kararının 9.[102] ve 16.[103] maddesi ile sosyal ağ sağlayıcılarına kanunun 9 ve 9/A maddeleri kapsamındaki içeriklere yönelik olarak yapılacak başvurulara cevap vermekle yükümlü kılınmıştır. Kanaatimce sosyal ağ sağlayıcı kavramının yer sağlayıcı kavramından ayrılması ve ek yükümlülüklerinin bulunması olumlu bir gelişmedir. Ancak sosyal ağ sağlayıcıya ilişkin sınırlamaların mezkur kararda yer alması yerine kanunla düzenlenmesi temel hak ve özgürlüklerin ihlal edilmesi tehlikesi noktasındaki tereddütlerin giderilmesi bakımından da daha uygun olacaktır.

Kişilerin sosyal medya özelinde yüklenen verilerin tümüyle silinemeyeceği ve gizli kalamayacağı göz önünde bulundurularak özel hayatına ilişkin bilgileri paylaşırken daha seçici olmaları ve geleceği düşünerek hareket etmeleri gerekmektedir. Zira kişisel verilerin korunması hususunda en etkili öğe kişinin kendisi olup sorumluluk ona aittir. Sosyal medya ortamlarında hangi paylaşımları kimlerin göreceğini belirlemek kişisel verilerin korunabilmesi adına önemli ve gerekli olan bir husustur. Gerekirse kişilerin medya okur yazarlığı alanında eğitilmesine ağırlık verilmelidir.

Sosyal medya sitelerinin 5651 sayılı kanunda yer alan 8, 8/A, 9 ve 9/A maddelerine binaen erişim engeli getirilmesi ile üçüncü kişilerin mağduriyetlerine yol açılmaması ve ifade özgürlüğü ile özel hayatın gizliliği arasındaki dengenin daha iyi korunabilmesi için; Ceza muhakemesinin koruma tedbirlerine yönelik genel ilkelerinden olan son çare ilkesinin erişim engeli kararlarında da gözetilmesi ve hafif tedbirlerin öncelikli olarak uygulanması gerekir. AİHM içtihatları da bunu destekler niteliktedir. Erişim engeli kararlarının kullanıcılara karşı gerekçeli, açık ve şeffaf olması gerekir. Zira BTK’nın erişim engelleme kararlarının sayısı ve konusu hakkında yeterli açıklık bulunmamaktadır. Tedbirlerin ölçülülülük, zorunluluk, ve orantılılık ilkelerine uygun olduğuna kanaat getirildikten sonra alınması gerekmektedir.

AİHM kararlarında sıklıkla uyguladığı üç basamaklı testin[104] erişim engeli kararlarına özümsendirilmesi gerekir. Buna göre testin basamakları; müdahalenin kanuni dayanağının olup olmadığı, sınırlandırmanın amacının meşru olup olmadığı, sınırlandırmanın demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığı şeklindedir.

5651 sayılı kanun AYM ve AİHM içtihatları dikkate alınarak tekrardan düzenlenmesi artık bir gereklilik olmuştur. Ayrıca 5651 sayılı kanunda erişim engelleme türleri çok yüzeysel bir şekilde düzenleme altına alınmıştır. Engelleme tekniklerinin ne zaman, nasıl ve hangi durumda uygulanması gerektiği yönünde düzenlemelerin kanunu uygulamakla görevli makamlardan doğru kararların çıkmasına ortam hazırlayacaktır. Erişim engeli kararlarının hızlı şekilde alınıp gerekçesiz şekilde uygulanması ve idari tedbir niteliğinin genişlemesi ülkemizde sansür ve paternalist yönetim anlayışının egemen olduğu, dijital gözetime imkan tanıdığı iddialarına zemin hazırlamaktadır.

Berkcan KURTULUŞ’un 12. Sayı’mızdaki “E-Taciz” isimli yazısını bağlantıdan okuyabilirsiniz.

Yazarın tüm Blog yazılarını okumak için bağlantıya tıklayınız.

Yazar: Esra KIZILAY

İşbu makale, ELSA Ankara Prof. Dr. Münci Kapani V. Makale Yarışması’nda 1.lik elde etmiştir.

4. Kaynakça

4 Kasım 1950 tarihli Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi

18 Ekim 1982 tarihli, 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası

23 Mayıs 2007 tarihli 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun

24 Mart 2016 tarihli, 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu

Akdeniz Y. ve Altıparmak K., İnternet: Girilmesi tehlikeli ve Yasaktır Türkiye’de İnternet İçerik Düzenlemesi ve Sansüre İlişkin Eleştirel Bir Değerlendirme, İmaj Yayınevi, 2008

Akkurt S.S., Sosyal Medyada Gerçekleşen İhlaller Karşısında Kişilik Hakkının Korunması, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 1. Baskı, 2019

Akkurt S.S., “17.06.2015 Tarih E. 2014/4-56, K. 2015/1679 Sayılı Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararı ve Mukayeseli Hukuk Çerçevesinde “Unutulma Hakkı”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2016, Cilt:65, Sa. 4

Binark M.,  Bayraktutan G., Ayın Karanlık Yüzü: Yeni Medya ve Etik, İstanbul, Kalkedon Yayınları, 1. Baskı, 2013

Bozlak A., “Kamusal Bağlamda Özel Hayatın Korunması: ABD Federal Yüksek Mahkemesi Ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Uygulaması Arasında Mukayeseli Bir İnceleme”, TBB Dergisi, 2013, Sa. 109

Çelik Y. “Özel Hayatın Gizliliğinin Yansıması Olarak Kişisel Verilerin Korunması ve Bu Bağlamda Unutulma Hakkı”, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, 2017, Sa. 32

Doğan A.S., “Kişilik Hakkının 5651 Sayılı Kanun’un 9. Maddesi Kapsamında Korunması”, Bilişim Hukuku Dergisi, 2020, Cilt: 2 Sa. 2,

Görkemli B., Yargı Kararları Işığında Türk Hukuku’nda İnternet Erişiminin Engellenmesi, Ankara, Adalet Yayınevi, 1. Baskı, 2015

Gözler K., “Kişilik Haklarını İhlal Eden İnternet Yayınlarının Kaldırılması Usûlü ve İfade Hürriyeti: 5651 Sayılı Kanun’un 9’uncu Maddesinin İfade Hürriyeti Açısından Değerlendirilmesi”, Rona Aybay’a Armağan, İstanbul, Legal Hukuk dergisi, 2014, özel sayı, İstanbul, Cilt I

Kaya M., “Sosyal Medya ve Sosyal Medyada Üçüncü Kişilerin Kişilik Haklarının İhlali”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 2015, Cilt 119

Kaya M., Elektronik Ortamda Kişilik Hakkının Korunması, Ankara, Seçkin Yayıncılık, Birinci Baskı, 2015

Kılınç D. “5651 Sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’un 9/A Maddesi Çerçevesinde Özel Hayatın Korunması”, Ankara Hacı Bayram Veli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2016, Cilt:20, Sa.2,

Koç S. ve Kaynak S., “Bilişim suçları bağlamında yeni medya olarak internet ve kişisel güvenlik.”, Akademik Bilişim Dergisi, 2010, Cilt:10 Sa. 10,

Özbudun E., “Anayasa Hukuku bakımından Özel Haberleşmenin Gizliliği”, Ankara Hukuk Fakültesi 50. Yıl Armağanı, 1925-1977, Cilt:1

Roagna İ., AİHS Kapsamında Özel Hayata ve Aile Hayatına Saygı Gösterilmesi Hakkının Korunması, Avrupa Konseyi İnsan Hakları El Kitapları, (Çev. Ayşe Gül Alkış Schäling), 1.Baskı, 2013, Ankara.

Saka E., Türkiye’de İnternet, Türkiye İnternet Tarihi (Yeni Medya Çalışmaları V), İstanbul, Alternatif Bilişim Derneği, 2019.

Salihpaşaoğlu Y., “Özel Hayatın Kapsamı: Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatları Işığında Bir Değerlendirme”, Ankara Hacı Bayram Veli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2013, Cilt:17, Sa. 3.

Turan Atlı, “Kişi Haklarının İhlali Durumunda İnternet Erişiminin Engellenmesi”, Necmettin Erbakan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi (NEÜHFD), Cilt: 3, Sa. 1, 2020, s. 25.

Yavuz C., İnternet’teki Arama Sonuçlarından Kişisel Verilerin Kaldırılması Unutulma Hakkı, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2016 s. 54.

Yararlanılan Kararlar

AİHM, Cengiz ve Diğerleri/Türkiye, B. No: 48226/10 ve 14027/11, 01.12.2015

AİHM Niemietz/Almanya, B. No: 13710/88, 16.12.1992,

AİHM, Sunday Times/Birleşik Krallık B. No: 6538/74, 26.4.1979

AİHM Pfeifer/Avusturya, B. No: 12556/03, 15/11/2007

AİHM, Von Hannover/Almanya, B. No: 59320/00, 03.06.2004

AİHM, Yıldırım/Türkiye, B. No: 3111/10, 18.12.2012

AİHM Wegrzynowski & Smolczewski/Polonya, B. No: 33846/07, 16.07.2013,

Anayasa Mahkemesi, E.2014/87, K.2015/112, Karar Tarihi: 08.12.2015

AYM, Aylin Nazlıaka (2), B. No: 2018/24439, 15/6/2021

AYM, Ali Kıdık, B. No: 2014/5552, 26/10/2017

AYM, Kemal Gözler, B. No: 2014/5232, 19/4/2018

AYM, Keskin Kalem Yayıncılık ve Ticaret A.Ş. ve diğerleri [GK], B. No: 2018/14884, 27/10/2021

AYM, N.B.B. [GK], B. No: 2013/5653, 3/3/2016

AYM, Serap Tortuk, B. No: 2013/9660, 21/1/2015

AYM, Ümit Eyüpoğlu, B. No: 2018/6161, 28/6/2022

AYM, Yaman Akdeniz ve diğerleri, B. No: 2014/3986, 2/4/2014

AYM, Youtube Llc Corporatıon Servıce Company ve diğerleri [GK], B. No: 2014/4705, 29/5/2014

Yar. HGK, E.2014/4-56, K.2015/1679, 17.6.2015

[1] Sinan Sami Akkurt, Sosyal Medyada Gerçekleşen İhlaller Karşısında Kişilik Hakkının Korunması, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 1. Baskı, 2019, s. 85.

[2] Mutlu Binark, Günseli Bayraktutan, Ayın Karanlık Yüzü: Yeni Medya ve Etik, İstanbul, Kalkedon Yayınları, 1. Baskı, 2013, s. 19.

[3] Sinan Sami Akkurt, Sosyal Medyada Gerçekleşen İhlaller Karşısında Kişilik Hakkının Korunması, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 1. Baskı, 2019, s. 119

[4] Mine Kaya, “Sosyal Medya ve Sosyal Medyada Üçüncü Kişilerin Kişilik Haklarının İhlali”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 2015, Cilt 119, s. 282 vd.

[5] Erkan Saka, Türkiye’de İnternet, Türkiye İnternet Tarihi (Yeni Medya Çalışmaları V), İstanbul, Alternatif Bilişim Derneği, 2019, s.

[6] Mine Kaya, “Sosyal Medya ve Sosyal Medyada Üçüncü Kişilerin Kişilik Haklarının İhlali”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 2015, Cilt 119, s. 280.

[7] Sinan Sami Akkurt, Sosyal Medyada Gerçekleşen İhlaller Karşısında Kişilik Hakkının Korunması, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 1. Baskı, 2019, s. 91

[8] Mine Kaya, Elektronik Ortamda Kişilik Hakkının Korunması, Ankara, Seçkin Yayıncılık, Birinci Baskı, 2015 s. 403.

[9] Sinan Sami Akkurt, Sosyal Medyada Gerçekleşen İhlaller Karşısında Kişilik Hakkının Korunması, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 1. Baskı, 2019, s. 29-30.

[10] Madde 8: 1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir.

[11] Madde 20: 1.Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.

2. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.

3. Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir.

Madde 21: Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.

Madde 22: 1. Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır.

2. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar.

3. İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir.

[12] Ayhan Bozlak, “Kamusal Bağlamda Özel Hayatın Korunması: ABD Federal Yüksek Mahkemesi Ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Uygulaması Arasında Mukayeseli Bir İnceleme”, TBB Dergisi, 2013, Sa. 109, s. 56.

[13] AİHM Niemietz/Almanya, B. No: 13710/88, 16.12.1992, §29.

[14] Yaşar Salihpaşaoğlu, “Özel Hayatın Kapsamı: Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatları Işığında Bir Değerlendirme”, Ankara Hacı Bayram Veli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2013, Cilt:17, Sa. 3, s. 235.

[15] İvana Roagna; AİHS Kapsamında Özel Hayata ve Aile Hayatına Saygı Gösterilmesi Hakkının Korunması, Avrupa Konseyi İnsan Hakları El Kitapları, (Çev. Ayşe Gül Alkış Schäling), 1.Baskı, 2013, Ankara s. 32.

[16] AİHM Pfeifer/Avusturya, B. No: 12556/03, 15/11/2007 § 35.

[17] AİHM Wegrzynowski & Smolczewski/Polonya, B. No: 33846/07, 16.07.2013, §58.

[18] Kemal Gözler, “Kişilik Haklarını İhlal Eden İnternet Yayınlarının Kaldırılması Usûlü ve İfade Hürriyeti: 5651 Sayılı Kanunun 9’uncu Maddesinin İfade Hürriyeti Açısından Değerlendirilmesi”, Rona Aybay’a Armağan, İstanbul, Legal Hukuk dergisi, 2014, özel sayı, İstanbul, Cilt I, s.1060.

[19] Mine Kaya, Elektronik Ortamda Kişilik Hakkının Korunması, Ankara, Seçkin Yayıncılık, Birinci Baskı, 2015 s. 43.

[20] Sinan Sami Akkurt, Sosyal Medyada Gerçekleşen İhlaller Karşısında Kişilik Hakkının Korunması, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 1. Baskı, 2019, s. 64.

[21] Serhat Koç ve Selva Kaynak, “Bilişim suçları bağlamında yeni medya olarak internet ve kişisel güvenlik.”, Akademik Bilişim Dergisi, 2010, Cilt:10 Sa. 10, s. 75.

[22] AİHM, Von Hannover/Almanya, B. No: 59320/00, 03.06.2004 §60

[23] Ergun Özbudun, “Anayasa Hukuku bakımından Özel Haberleşmenin Gizliliği”, Ankara Hukuk Fakültesi 50. Yıl Armağanı, 1925-1977, Cilt:1 s. 265.

[24] Mine Kaya, Elektronik Ortamda Kişilik Hakkının Korunması, Ankara, Seçkin Yayıncılık, Birinci Baskı, 2015 s. 189.

[25] Mine Kaya, Elektronik Ortamda Kişilik Hakkının Korunması, Ankara, Seçkin Yayıncılık, Birinci Baskı, 2015 s. 52.

[26] Madde 3: d) Kişisel veri: Kimliği belirli veya belirlenebilir gerçek kişiye ilişkin her türlü bilgiyi,

[27] Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir.

[28] AİHM, Rotaru/Romanya, B. No: 28341/95, 04.05.2000, § 44

[29] İvana Roagna; AİHS Kapsamında Özel Hayata ve Aile Hayatına Saygı Gösterilmesi Hakkının Korunması, Avrupa Konseyi İnsan Hakları El Kitapları, (Çev. Ayşe Gül Alkış Schäling), 1.Baskı, 2013, Ankara s. 20.

[30] Sinan Sami Akkurt, Sosyal Medyada Gerçekleşen İhlaller Karşısında Kişilik Hakkının Korunması, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 1. Baskı, 2019, s. 71.

[31] AYM, N.B.B. Başvurusu B. No: 2013/5653, 3/3/2016.

[32] Yar. HGK, E.2014/4-56, K.2015/1679, 17.6.2015, (Kazancı İçtihat ve Bilgi Bankası).

[33] Can Yavuz, İnternet’teki Arama Sonuçlarından Kişisel Verilerin Kaldırılması Unutulma Hakkı, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2016 s. 54.

[34] Aişe Sena Doğan, “Kişilik Hakkının 5651 Sayılı Kanun’un 9. Maddesi Kapsamında Korunması”, Bilişim Hukuku Dergisi, 2020, Cilt: 2 Sa. 2, s. 167.

[35] Madde 13: Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.

[36] AİHM, Sunday Times/Birleşik Krallık B. No: 6538/74, 26.4.1979, §49

[37] Madde 10: 1.Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırları gözetilmeksizin, kanaat özgürlüğünü ve haber ve görüş alma ve de verme özgürlüğünü de kapsar. Bu madde, Devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine tabi tutmalarına engel değildir.

2. Görev ve sorumluluklar da yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabilir.

[38] Madde 26: 1. Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet Resmî makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir.

2. Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.

3. Haber ve düşünceleri yayma araçlarının kullanılmasına ilişkin düzenleyici hükümler, bunların yayımını engellememek kaydıyla, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin sınırlanması sayılmaz.

4. Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir.

[39] AİHM, Handyside/Birleşik Krallık, B. No:5493/72, 07.12.1976, §49. AİHM, İncal/Türkiye, B. No: 22678/93, 09.06.1998, §46.

[40] Kemal Gözler, “Kişilik Haklarını İhlal Eden İnternet Yayınlarının Kaldırılması Usûlü ve İfade Hürriyeti: 5651 Sayılı Kanunun 9’uncu Maddesinin İfade Hürriyeti Açısından Değerlendirilmesi”, Rona Aybay’a Armağan, İstanbul, Legal Hukuk dergisi, 2014, özel sayı, İstanbul, Cilt I, s.1072.

[41] Yaman Akdeniz ve Kerem Altıparmak, İnternet: Girilmesi tehlikeli ve Yasaktır Türkiye’de İnternet İçerik Düzenlemesi ve Sansüre İlişkin Eleştirel Bir Değerlendirme, İmaj Yayınevi, 2008, s. 55.

[42] Burcu Görkemli, Yargı Kararları Işığında Türk Hukuku’nda İnternet Erişiminin Engellenmesi, Ankara, Adalet Yayınevi, 1. Baskı, 2015, s. 130.

[43] Madde 2: 1. O) Erişimin engellenmesi: Alan adından erişimin engellenmesi, IP adresinden erişimin engellenmesi, içeriğe (URL) erişimin engellenmesi ve benzeri yöntemler kullanılarak erişimin engellenmesini

[44] Burcu Görkemli, Yargı Kararları Işığında Türk Hukuku’nda İnternet Erişiminin Engellenmesi, Ankara, Adalet Yayınevi, 1. Baskı, 2015, s. 119.

[45] Mine Kaya, Elektronik Ortamda Kişilik Hakkının Korunması, Ankara, Seçkin Yayıncılık, Birinci Baskı, 2015 s. 355, 373.

[46] Mine Kaya, Elektronik Ortamda Kişilik Hakkının Korunması, Ankara, Seçkin Yayıncılık, Birinci Baskı, 2015 s. 212, 376.

[47] AYM, Yaman Akdeniz ve Diğerleri Başvurusu, B. No: 2014/3986, 02.04.2014.

[48] Kemal Gözler, “Kişilik Haklarını İhlal Eden İnternet Yayınlarının Kaldırılması Usûlü ve İfade Hürriyeti: 5651 Sayılı Kanunun 9’uncu Maddesinin İfade Hürriyeti Açısından Değerlendirilmesi”, Rona Aybay’a Armağan, İstanbul, Legal Hukuk dergisi, 2014, özel sayı, İstanbul, Cilt I, s.1064.

[49] Yaman Akdeniz ve Kerem Altıparmak, İnternet: Girilmesi tehlikeli ve Yasaktır Türkiye’de İnternet İçerik Düzenlemesi ve Sansüre İlişkin Eleştirel Bir Değerlendirme, İmaj Yayınevi, 2008, s. 68.

[50] AİHM, Yıldırım/Türkiye, B. No: 3111/10, 18.12.2012, §6–14.

[51] AİHM, Yıldırım/Türkiye, B. No: 3111/10, 18.12.2012, §60 – 72.

[52] AİHM, Cengiz ve Diğerleri/Türkiye, B. No: 48226/10 ve 14027/11, 01.12.2015, §31–33.

[53] AİHM, Cengiz ve Diğerleri/Türkiye, B. No: 48226/10 ve 14027/11, 01.12.2015, §6–15.

[54] AİHM, Cengiz ve Diğerleri/Türkiye, B. No: 48226/10 ve 14027/11, 01.12.2015, §47–69.

[55] AYM, Yaman Akdeniz ve diğerleri, B. No: 2014/3986, 2/4/2014, § 8-13.

[56] AYM, Yaman Akdeniz ve diğerleri, B. No: 2014/3986, 2/4/2014, §20-21.

[57] AYM, Yaman Akdeniz ve diğerleri, B. No: 2014/3986, 2/4/2014, §28-49.

[58] AYM, Aylin Nazlıaka (2), B. No: 2018/24439, 15/6/2021, §7-14.

[59] AYM, Aylin Nazlıaka (2), B. No: 2018/24439, 15/6/2021, §29-36.

[60] AYM, Kemal Gözler, B. No: 2014/5232, 19/4/2018, §9-18.

[61] AYM, Kemal Gözler, B. No: 2014/5232, 19/4/2018, §30

[62] AYM, Kemal Gözler, B. No: 2014/5232, 19/4/2018, §50

[63] AYM, Kemal Gözler, B. No: 2014/5232, 19/4/2018, §68

[64] AYM, Kemal Gözler, B. No: 2014/5232, 19/4/2018, §70

[65] AYM, Youtube Llc Corporatıon Servıce Company ve diğerleri [GK], B. No: 2014/4705, 29/5/2014, § 6-19.

[66] AYM, Youtube Llc Corporatıon Servıce Company ve diğerleri [GK], B. No: 2014/4705, 29/5/2014, § 25-26.

[67] AYM, Youtube Llc Corporatıon Servıce Company ve diğerleri [GK], B. No: 2014/4705, 29/5/2014, § 27-64.

[68] AYM, Serap Tortuk, B. No: 2013/9660, 21/1/2015, § 6-17.

[69] AYM, Serap Tortuk, B. No: 2013/9660, 21/1/2015, §22.

[70] AYM, Serap Tortuk, B. No: 2013/9660, 21/1/2015, §31-62.

[71] AYM, Ümit Eyüpoğlu, B. No: 2018/6161, 28/6/2022, §37.

[72] AYM, Serap Tortuk, B. No: 2013/9660, 21/1/2015, §31.

[73] AYM, Serap Tortuk, B. No: 2013/9660, 21/1/2015, §35.

[74] AYM, Youtube Llc Corporatıon Servıce Company ve diğerleri [GK], B. No: 2014/4705, 29/5/2014.

[75] AYM, Youtube Llc Corporatıon Servıce Company ve diğerleri [GK], B. No: 2014/4705, 29/5/2014, § 26,44.

[76] Turan Atlı, “Kişi Haklarının İhlali Durumunda İnternet Erişiminin Engellenmesi”, Necmettin Erbakan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi (NEÜHFD), Cilt: 3, Sa. 1, 2020, s. 25.

[77] Anayasa Mahkemesi, E.2014/87, K.2015/112, Karar Tarihi: 08.12.2015. § 226-228.

[78] Yaman Akdeniz ve Kerem Altıparmak, İnternet: Girilmesi tehlikeli ve Yasaktır Türkiye’de İnternet İçerik Düzenlemesi ve Sansüre İlişkin Eleştirel Bir Değerlendirme, İmaj Yayınevi, 2008, s. 52.

[79] AİHM, Cengiz ve Diğerleri/Türkiye, B. No: 48226/10 ve 14027/11, 01.12.2015, §64.

[80] AYM, Kerem Altıparmak ve Yaman Akdeniz (2), B. No: 2015/15977, 12/6/2019, §37.

[81] AYM, Yaman Akdeniz ve diğerleri, B. No: 2014/3986, 2/4/2014, §26.

[82] AYM, Yaman Akdeniz ve diğerleri, B. No: 2014/3986, 2/4/2014.

[83] AYM, Aylin Nazlıaka (2), B. No: 2018/24439, 15/6/2021.

[84] AYM, Serap Tortuk, B. No: 2013/9660, 21/1/2015.

[85] Yeşim Çelik “Özel Hayatın Gizliliğinin Yansıması Olarak Kişisel Verilerin Korunması ve Bu Bağlamda Unutulma Hakkı”, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, 2017, Sa. 32, 401.

[86] AYM, N.B.B. [GK], B. No: 2013/5653, 3/3/2016.

[87] Sinan Sami Akkurt, “17.06.2015 Tarih E. 2014/4-56, K. 2015/1679 Sayılı Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararı ve Mukayeseli Hukuk Çerçevesinde “Unutulma Hakkı”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2016, Cilt:65, Sa. 4, s. 2626.

[88] AYM, Kemal Gözler, B. No: 2014/5232, 19/4/2018, §23

[89] AYM, Ümit Eyüpoğlu, B. No: 2018/6161, 28/6/2022, §39.

[90] AYM, Ali Kıdık, B. No: 2014/5552, 26/10/2017, §55-63.

[91] AYM, Ali Kıdık, B. No: 2014/5552, 26/10/2017, §66.

[92] AYM, Keskin Kalem Yayıncılık ve Ticaret A.Ş. ve diğerleri [GK], B. No: 2018/14884, 27/10/2021, §73.

[93] AYM, Keskin Kalem Yayıncılık ve Ticaret A.Ş. ve diğerleri [GK], B. No: 2018/14884, 27/10/2021, §101.

[94] AYM, Keskin Kalem Yayıncılık ve Ticaret A.Ş. ve diğerleri [GK], B. No: 2018/14884, 27/10/2021, §130.

[95] AYM, Keskin Kalem Yayıncılık ve Ticaret A.Ş. ve diğerleri [GK], B. No: 2018/14884, 27/10/2021, §132.

[96] AYM, Keskin Kalem Yayıncılık ve Ticaret A.Ş. ve diğerleri [GK], B. No: 2018/14884, 27/10/2021, §137.

[97] AİHM, Yıldırım/Türkiye, B. No: 3111/10, 18.12.2012, §68.

[98] Burcu Görkemli, Yargı Kararları Işığında Türk Hukuku’nda İnternet Erişiminin Engellenmesi, Ankara, Adalet Yayınevi, 1. Baskı, 2015, s. 175.

[99] AİHM, Cengiz ve Diğerleri/Türkiye, B. No: 48226/10 ve 14027/11, 01.12.2015, §64.

[100] Doğan Kılınç, “5651 Sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’un 9/A Maddesi Çerçevesinde Özel Hayatın Korunması”, Ankara Hacı Bayram Veli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2016, Cilt:20, Sa.2, s. 601.

[101] AYM, Youtube Llc Corporatıon Servıce Company ve diğerleri [GK], B. No: 2014/4705, 29/5/2014, §40.

[102] Madde 9: 1. Türkiye’den günlük erişimi bir milyondan fazla olan sosyal ağ sağlayıcı, Kanun’un 9 ve 9/A maddeleri kapsamındaki içeriklere yönelik olarak kişiler tarafından yapılacak başvurulara cevap vermekle yükümlüdür.

[103] Madde 16: 1. Sosyal ağ sağlayıcı, başlık etiketleri ve öne çıkarılan içeriklerin uyarı yöntemiyle kaldırılması için Kurumla iş birliği içinde etkin bir başvuru mekanizması kurmakla yükümlüdür.

2. Sosyal ağ sağlayıcı bu madde kapsamında kurduğu veya işlettiği mekanizmalar hakkında raporlama dönemlerinde Kuruma bilgi vermekle yükümlüdür

[104] AİHM, Sunday Times/Birleşik Krallık B. No: 6538/74, 26.4.1979, §50.