Anayasa Mahkemesinin Erişim Engeli Hakkında Vermiş Olduğu Kararın Siber Zorbalık Bağlamında Değerlendirilmesi
Yazar: Av. Ramazan ALTINIŞIK
1. Giriş
İnternetin ve sosyal medya platformlarının günümüz insan hayatında “yeni bir yaşam alanı” haline geldiği son zamanlarda “Siber Zorbalık” olgusu sıklıkla gündeme gelmektedir.
Siber zorbalık, internet ortamının vermiş olduğu çeşitli kolaylıklar sayesinde pek çok farklı profilde mağdur ve failin ortaya çıkmasına neden olmuştur.
Fiziksel Zorbalık eylemlerinin aksine siber zorbalık eylemlerinde; suç teşkil eden içeriğin uzun süre sosyal medya platformlarında olması mağdur üzerinde toplumsal baskı oluşturma sebebiyetiyle kötü sonuçlar yaratabilir.
Ülkemiz hukukunda siber zorbalık eylemleriyle mücadele konusunda 5651 sayılı “İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi Ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında ” kanun önem arz etmektedir.
Özellikle Kanun’un ‘Erişim Engeli’ başlıklı 8. maddesi’nde; internet ortamında yayınlanan içeriğin, maddede yer alan sayılı suçlardan birisi olması halinde Sulh Ceza Hakiminin erişim engeli kararı verme yetkisi siber suçlarla mücadele konusunda etkili bir yoldur.
Söz konusu maddenin 9/A bendinde Bilgi Teknolojileri Kurumu Başkanı’na da erişim engeli kararı verme yetkisi tanınmaktayken Anayasa Mahkemesi kendisine yapılan, E.2020/76, K.2023/172, 11/10/2023 sayılı bireysel başvuru kararında; BTK başkanının erişim engeli kararı verme yetkisini tanıyan söz konusu kanun hükmünün anayasa hükümlerine aykırı olduğu kanaatiyle iptaline karar vermiştir.
Söz konusu karar, siber zorbalıkla mücadele konusunda değişiklik yaratacak bir düzenleme olup bu yazımızın konusu Anayasa Mahkemesi’nin vermiş olduğu kararın siber zorbalıkla mücadeleye etkisi konusunda olacaktır.
Bu yazımızda da söz konusu kararın etkilerini tartışıyor olacağız.
2. Siber Zorbalık
2.1. Siber Zorbalık Tanımı
Yasalarımızda herhangi bir tanımı bulunmamasına karşılık Türkçe literatürde ‘Siber Zorbalık’ “bilgi ve iletişim teknolojileri kullanılarak gerçekleşen zorbalık davranışları”,
“kötü niyetle; sanal araçlar vasıtasıyla başkalarının itibarına zarar verebilen ve/veya karşı tarafı incitici olan insan onuruyla bağdaşmayan davranışlar’[1] olarak tanımlanmaktadır.
2.2. Siber Zorbalık Türleri
Siber zorbalık teşkil eden eylemler çeşitlilik arz etmesine karşın failin saikine göre değişkenlik arz etmektedir.
Siber zorbalık eylemlerinin arasında kanaatimizce en riskli olanı İngilizce tanımı ile ‘outing’ eylemidir.
Bir siber zorbalık eylemi olan “Outing” eyleminde fail, mağdurun özel nitelikteki görüntülerini kamuya açık olacak şekilde sırf zarar verme kastıyla yayınlamaktadır.
Bu siber zorbalık türünde genel olarak fail ile mağdur arasında öncesinde bir duygusal ilişki bulunmakla birlikte ilişkinin herhangi bir nedenle sona ermesi sonrasında fail ‘intikam hırsıyla’ mağdurun özel nitelikteki bilgilerini(fotoğraf, video) sosyal medya platformlarında paylaşmaktadır.
Bu tarz eylemlerin esasında hangi suçu oluşturduğu esasında failin kastına göre belirlenebilir.
Bazı durumlarda fail, sırf mağduru küçük düşürme amacıyla bu tarz eylemleri gerçekleştirebilir. Bu durumda söz konusu eylem yerine göre ‘hakaret’ suçunu teşkil edebilir.
Ancak çoğu zaman bu suçlar Türk Ceza Kanunu 134. maddesinde düzenlenen ‘Özel hayatın gizliliği ihlal’ suçu teşkil etmektedir.
“Dosya kapsamına göre; sanığın aynı iş yerinde çalıştığı katılanların soyunma odasına yerleştirdiği tek bir gizli kamera ile görüntülerini çekip daha sonra bu görüntüleri dağıtması şeklinde sübutu kabul edilen eylemleri nedeniyle sanık hakkından zincirleme şekilde görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal ve zincirleme şekilde görüntü veya seslerin ifşa edilmesi suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal suçların mahkumiyetine karar verilmesi gerekirken delillerin takdirinde hataya düşülerek yazılı şekilde dörder kez mahkumiyetine karar verilmesi,”( YARGITAY 12. CEZA DAİRESİ 2018/4715 E. 2018/12017 K.)
Söz konusu kararda mahkeme “outing” teşkil eden siber zorbalık eylemlerinin “Özel Hayatın Gizliliği İhlal” suçu teşkil edeceğine karar vermektedir.
2.3 Fraping(sahte hesap) saldırıları
Mağdurun sosyal medya hesabının ele geçirilerek onun adına sahte içeriklerin paylaşıldığı eylemlere ‘Fraping’ eylemi adı verilir.
Bu tarz siber zorbalık eylemini bir önceki başlıkta değindiğimiz outing eyleminden ayıran nokta burada fail mağdurla daha önceden ilişki kurmaksızın mağdurun haberi olmadan fotoğraflarını ve özel bilgilerini paylaşmaktadır.
3. Siber Zorbalık Eylemleriyle Mücadele Konusunda 5651 Sayılı Kanun
3.1. Genel olarak
5651 sayılı Kanun iç hukukumuzda internet ortamındaki yayınların düzenlenmesi konusunda genel kanun niteliğindedir.
Kanunun amacı şu şekildedir:
“Bu Kanunun amaç ve kapsamı; içerik sağlayıcı, yer sağlayıcı, erişim sağlayıcı ve toplu kullanım sağlayıcıların yükümlülük ve sorumlulukları ile internet ortamında işlenen belirli suçlarla içerik, yer ve erişim sağlayıcıları üzerinden mücadeleye ilişkin esas ve usûlleri düzenlemektir.”
5651 sayılı kanun uyarınca internet ortamındaki aktörler ‘içerik sağlayıcı’, ‘yer sağlayıcı’, ‘toplu kullanım sağlayıcı’ olarak değerlendirilmiş olup her birinin sorumluluğu kanun kapsamında farklıdır.
Konu kapsamında değinilmesi gereken madde “İçeriğin çıkarılması ve erişimin engellenmesi kararları ile yerine getirilmesi” başlıklı 8.maddesidir.
3.2. 5651 Sayılı Kanun 8. maddesi
5651 sayılı kanun’un 8. maddesi, internet ortamında yayınlanan içeriğin hukuka aykırı olması halinde yetkili makamlara başvurularak hukuka aykırı içeriğe erişimin engellenmesini düzenlemiştir.
Söz Konusu madde şu şekildedir:
“İnternet ortamında yapılan ve içeriği aşağıdaki suçları oluşturduğu hususunda yeterli şüphe sebebi bulunan yayınlarla ilgili olarak içeriğin çıkarılmasına ve/veya erişimin engellenmesine karar verilir:
a) 1) İntihara yönlendirme 2) Çocukların cinsel istismarı 3) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma 4) Sağlık için tehlikeli madde temini 5) Müstehcenlik 6) Fuhuş 7) Kumar oynanması için yer ve imkân sağlama suçları.
b) Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanunda yer alan suçlar.
c) Futbol ve Diğer Spor Müsabakalarında Bahis ve Şans Oyunları Düzenlenmesi Hakkında Kanunda yer alan suçlar.
ç) Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 27. maddesinin birinci ve ikinci fıkrasında yer alan suçlar.
(2) İçeriğin çıkarılması ve-veya erişimin engellenmesi kararı, soruşturma evresinde hakim, kovuşturma evresinde ise mahkeme tarafından verilir.
Soruşturma evresinde, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından da içeriğin çıkarılmasına ve-veya erişimin engellenmesine karar verilebilir.
Bu durumda Cumhuriyet savcısı kararını yirmidört saat içinde hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Bu süre içinde kararın onaylanmaması halinde tedbir, Cumhuriyet savcısı tarafından derhal kaldırılır. Erişimin engellenmesi kararı, amacı gerçekleştirecek nitelikte görülürse belirli bir süreyle sınırlı olarak da verilebilir. Koruma tedbiri olarak verilen içeriğin çıkarılmasına ve/veya erişimin engellenmesine ilişkin karara 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre itiraz edilebilir.
(4) İçeriği birinci fıkrada belirtilen suçları oluşturan yayınlara ilişkin olarak içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi kararı resen Başkan tarafından verilir.
Bu karar, ilgili içerik ve yer sağlayıcılar ile erişim sağlayıcısına bildirilerek gereğinin yerine getirilmesi istenir”
Söz konusu madde metni, ülkemiz hukukunda siber zorbalıkla mücadele konusunda etkili bir madde olmaktadır.
Öyle ki yukarıda da bahsettiğimiz üzere; siber zorbalık teşkil eden eylemlerin en kritik özellikleri ‘tekrar edilebilirlik ve üçüncü kişilerin katılımı’ olup buna göre fiziksel zorbalık eylemlerinin aksine siber zorbalık eylemlerinde; içeriğin herkese açık platformlarda uzun süre boyunca defalarca yayında olması, söz konusu eylemlerin mağdur üzerindeki psikolojik yıkımını arttıracaktır.
Kanun’un 8. maddesi içeriğin derhal ortadan kaldırılmasına yönelik ülkemiz hukukunda etkili yol sunan tek maddedir.
Söz konusu madde metninde “erişim engeli verme yetkisi” hem sulh ceza hakimliğinde hem de Bilgi Teknolojileri Kurumu’nda olmasına karşın Anayasa Mahkemesi 11/10/2023 tarihli kararında Bilgi Teknolojileri Kurumu’nun erişim engeli verme yetkisini ortadan kaldırmıştır[2].
3.3. Genel Olarak Erişim Engeli Kararı
3.3.1. Kararın Hukuksal Niteliği
5651 sayılı kanun uyarınca verilen erişim engeli kararları “koruma ve idari tedbir” gibi ikili bir ayrımla düzenlediği görülmektedir[3].
Kanunun’da sistematiği incelendiğinde; adli merciler tarafından verilen erişim engeli kararının ‘koruma tedbiri’, idari merciler tarafından verilen erişim engeli kararının ise ‘önleyici tedbir’ olduğu görülecektir.
Ancak doktrinde ‘erişim engeli’ kararının hukuki niteliği konusunda farklı görüşler ileri sürülmüştür.
Bir görüşe göre söz konusu kararın Ceza Muhakemesi Kanunu’nda düzenlenen klasik koruma tedbirinden ayrıldığını, erişim engeli kararı verilmesindeki amacın madde de sayılan katalog suçların işlenmesinin önlenmesi olup buna göre erişim engeli kararının ‘kendine has bir önleyici tedbir’ olarak değerlendirilmesi gerektiği ileri sürülmektedir[4].
Kanaatimizce, 5651 sayılı kanun uyarınca verilen erişim engeli kararlarının, siber zorbalık eylemlerinin ‘tekrar edilebilirlik’ özelliği uyarınca, zaten işlenen bir suçtan mağdurun daha fazla görmesini engellemek amacıyla uygulanan kendine has bir önleyici tedbir olarak görülmesi yerinde olacaktır.
3.3.2. Kararın Hukuksal Dayanağı
5651 sayılı kanun kapsamında verilen Erişim Engeli kararının nihai amacının, esasında günümüzde yaşanan siber zorbalık eylemlerinin mağdur üzerindeki yıkıcı etkisinin ortadan kaldırılması amacıyla verilen bir tedbir olduğuna değinildiğinden erişim engeli kararının hukuksal dayanağının; ‘devletin bireylerin temel hak ve hürriyetlerini korumakla yükümlü olduğu pozitif statü haklarına dahil olduğunu dile getirebiliriz’.
Pozitif statü hakları uyarınca devlet, bireylerin temel hak ve hürriyetlerini koruma altına alınacak önlemleri almakla yükümlüdür.
Siber zorbalık eylemlerinin yöneldiği nihai amaç, esasında bireyin toplum nazarında küçük düşürülmesine ve psikolojik olarak yıpranmasına sebebiyet vermek olduğundan, Anayasa m.17 uyarınca ‘herkes, maddi ve manevi bütünlüğünün devlet tarafından korunmasını isteme hakkına sahip olduğundan 5651 sayılı kanun uyarınca erişim engeli kararının hukuksal dayanağının Anayasa madde 17 uyarınca bireyin siber ortamdaki manevi bütünlüğünün devlet tarafından korunmasını isteme hakkı olduğu ifade edilebilir.
3.4.2. Madde 9/A Uygulanması
5651 sayılı kanunun 9.maddesinin A bendi kapsamında özel hayatın gizliliğinin ihlal edildiği durumlarda içeriğe erişimin engellenmesi hüküm altına alınmıştır.
Anılan maddede iki farklı usulle tedbir kararı uygulanması öngörülmüştür.
Bunlardan birincisi internet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle özel hayatının gizliliğinin ihlâl edildiğini iddia eden kişiler tarafından söz konusu yayın içeriğinin engellenmesi talebiyle doğrudan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu (BTK)’na başvuru yapılmasıdır.
İkinci tedbir usulü ise özel hayatın gizliliğinin ihlaline bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, doğrudan BTK Başkanı’nın emri üzerine, içeriğe erişimin engellenmesinin BTK tarafından uygulanmasıdır[5].
Anılan madde kapsamında BTK’ya başvuru yapılması halinde verilen erişim engeli kararları ‘Erişim Sağlayıcıları Birliği’ tarafından yerine getirilir ve burada Erişim sağlayıcıları Birliği’nin değerlendirme yapma yetkisi bulunmamaktadır.
3.4.3 Siber Zorbalıkla Mücadele Konusunda 5651 Sayılı Kanun 9/A Maddesi
5651 sayılı kanunun 9/A maddesinde “özel hayatın gizliliği ihlal” deyimine yer vererek esasında yukarıda saydığımız iki farklı siber zorbalık (outing, fraping) eylemlerine karşı yargı kararını beklemeksizin kanaatimizce daha hızlı bir yol ile Bilgi Teknolojileri Kurumuna başvuruyu düzenlemektedir.
Yukarıda da ifade ettiğimiz üzere siber zorbalık eylemlerinde içeriğe erişim ne kadar erken sürede engellenirse kanaatimizce o kadar etkili bir yol olacaktır.
8. Maddede ki işlemlerin yürütülmesi halinde önce yargı kararı verilecek ve BTK söz konusu yargı kararını uygulamak için Erişim Sağlayıcıları Birliği (ESB) talimat gönderecek iken iptaline karar verilen 9/A maddesinde BTK doğrudan erişim engeli kararı verecek ve söz konusu karar yine Erişim Sağlayıcıları Birliği(ESB) tarafından yerine getirilecektir.
4. Anayasa Mahkemesi Kararı Değerlendirilmesi
4.1. Kararın Hukuki Gerekçesi
Anayasa Mahkemesi, kendisine yapılan bireysel başvuru[6] sonucunda 5651 sayılı kanunun 9/A maddesindeki söz konusu düzenlemenin hukuki belirsizlik içerdiğini, söz konusu kararların koruma tedbiri olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığını, bu kurallar ile hangi temel hakların koruma altına alındığının anlaşılmadığını, çelişmeli yargılama yapılmaksızın idari makam tarafından erişim engeli kararı verilmesinin çatışan haklar olan “ifade ve basın özgürlüğü” ve “ özel hayatın gizliliği” arasında denge kurulmasının mümkün olmadığını dile getirmiştir.
4.2. Değerlendirme
Anayasa mahkemesi 9/A maddesinin iptal gerekçesi de ifade ve basın özgürlüğü ile özel hayatın gizliliği gibi çatışan haklar arasında dengenin kurulmasının mümkün olmadığını, idari makam tarafından erişim engeli kararının verilmesinin hukuki belirlilik içermediğini dile getirmiştir.
Öncelikle Anayasa Mahkemesinin erişim engeli kararının koruma tedbiri teşkil etmediği yönündeki gerekçesi değerlendirilecek olursa:
Yukarıda da ifade ettiğimiz üzere erişim engeli kararı ‘kendine has bir önleyici tedbir’ olarak değerlendirilmekte olup mahkemenin bu yöndeki gerekçesi öğreti ile uyuşmaktadır.
Çatışan haklar (ifade ve basın özgürlüğü ve özel hayatın gizliliği) arasındaki ilişki konusunda; karara konu 5651 sayılı kanun’un 9/A maddesi kanaatimizce ifade ve basın özgürlüğünü ihlal edecek nitelikte değildir çünkü iptal edilen düzenlemeye göre; erişim engeli kararını her ne kadar Bilgi Teknolojileri Kurumu vermiş olsa da söz konusu karar en geç 24 saat içerisinde sulh ceza hakimliğine sunulması gerekir aksi takdirde Btk tarafından verilen karar geçersiz olacaktır.
Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi kararının aksine madde 9/A kapsamında verilen kararlar yargı güvencesi kapsamındadır.
Kanaatimizce söz konusu maddenin; ifade özgürlüğüne yönelik orantısız bir sınırlama getirdiği yönündeki kanaatine katılmak mümkün değildir zira burada madde kapsamında “özel hayatın gizliliği” ihlali teşkil edebilecek nitelikte içeriklere yönelik BTK’nın erişim engeli kararı verme yetkisi bulunmaktadır.
Bu tarz nitelikteki suçlarda ise failin saiki bir düşünce ya da kanaatin açıklanması ya da kamuoyunun belli bir konuda bilinçlendirilmesinin aksine siber ortam vasıtasıyla mağdurun kamuoyu karşısında küçük düşürülmesi ve psikolojik olarak zarar görmesine neden olmaktır.
Özellikle mağdur adına sahte hesapların açılarak mağduru küçük düşürecek içeriklerin paylaşıldığı (‘Fraping’) eylemlerinde ifade ve basın özgürlüğünden bahsedilemez.
5. Sonuç
Siber zorbalık fiilleri, gerek fail ile mağdur arasındaki güç dengesizliği gerekse internetin bilinçli kullanılamaması gibi çeşitli nedenleri uyarınca son zamanlarda sıklıkla gündeme gelmektedir.
Özellikle yukarıda açıkladığımız outing ya da fraping vakaları, siber zorbalık eylemlerinin en tehlikeli türleri olup bu suç tiplerinde genel olarak failin saiki, siber ortamın vermiş olduğu kolaylık sayesinde, mağdurun özel bilgilerinin, özellikle kendi çevresindeki insanlar dahil olmak üzere, kamuya ifşa edilmesi suretiyle, mağdurun toplum nazarındaki itibarının yok edilmesi şeklinde gerçekleşmektedir.
Dolayısıyla yukarıda da ifade ettiğimiz üzere bu tarz suç tiplerinin en önemli özelliği, suç teşkil eden içeriğin yayında kaldığı süre boyunca mağdurun psikolojik olarak zarar görmesidir.
Dolayısıyla suç teşkil eden içeriğin en kısa sürede yayından kaldırılmasına yönelik yasalar, siber zorbalık ile mücadele konusunda uygulanacak en etkili hukuki yöntem olup Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen 5651 sayılı Kanun’un 9/A maddesi bu bağlamda etkili bir yol sunmaktadır.
İptal edilen 9/A maddesi kapsamında mağdur, yargı kararını beklemeksizin doğrudan BTK’ya başvurarak içeriğe erişim engeli kararı aldırabilme imkanına sahipken Anayasa Mahkemesi;
söz konusu yasa hükmünün hukuki belirlilik içermediğinden, çelişmeli yargılama olmaksızın idari makam tarafından erişim engeli kararı verilmesinin; ifade ve basın özgürlüğüne yönelik yapılan sınırlamanın orantısız olacağı gerekçeleriyle Bilgi Teknolojileri Kurumu’nun tek taraflı erişim engeli kararı vermesine ilişkin 9/A maddesi yasa hükmünün iptaline karar vermiştir.
Artık karar sonrası güncel durumda ilgili kişiler doğrudan BTK’ya erişimin engellenmesi amacıyla başvuramayacak olup bunun için Sulh Ceza Hakimliğine başvuru yapacaktır.
Kanaatimizce söz konusu durum siber zorbalık eylemlerinin “tekrar edilebilirliği” özelliği gereğince içeriğin en kısa sürede erişime engellenmesi amacına yönelik olumsuz bir durum teşkil etmektedir
Zira burada yargı kararı beklenmesine gerek olmaksızın hızlı bir şekilde erişim engeli kararı alınabilecek iken artık içeriğe erişimin engellenmesi için Sulh ceza hakiminin kararı beklenecektir.
Yargı organlarının idari makamlara nazaran karar verme süreci daha uzun olduğundan siber zorbalığa konu içerikler daha uzun süre yayında olacak ve bu durum suçla mücadele konusunda olumsuz bir durum teşkil edecektir.
Yazarın Hukuk ve Bilişim Blog’taki “Çevrim İçi Dolandırıcılıkla Mücadelede Bir İlk: Birleşik Krallık, Önde Gelen Sosyal Medya Şirketleriyle “Çevrimiçi Dolandırıcılık Anlaşması” isimli yazı için bağlantıya tıklayınız.
Hukuk ve Bilişim Dergisi’nin 15. Sayı’sını okumak için bağlantıya tıklayınız.
Yazar: Av. Ramazan ALTINIŞIK
[1] TANRIKULU, s. 9.
[2] Anayasa Mahkemesi Esas 2020/76, Karar 2023/172, Karar Tarihi: 11/10/2023
[3] Kent, “Türkiye’de İnternet Sitelerine Erişimin Engellenmesi,” 56; Kırış,
“Ceza Hukuku Açısından İnternet Yayıncılığı,” 41; Söyler, “Kamu Hukuku
Açısından Devletin İnterneti Düzenleme Yetkisi,” 213.
[4] Murat Volkan Dülger ve Yasin Beceni, Türkiye’de İnternet Sitelerinin Erişiminin Engellenmesi Konusunda Farklı Hukuk Disiplinleri Açısından Değerlendirmeler (Ankara: TÜSİAD Yayınları, 2011), 38; Söyler, “Kamu Hukuku Açısından Devletin İnterneti Düzenleme Yetkisi,”
[5] İsmail Demez, “Kişilik Haklarının İhlali Nedeniyle İnternet Sitelerine Erişimin Engellenmesi ve/veya İçeriğin Yayından Çıkarılmasında Görev ve Yetki Sorunu
[6] Anayasa Mahkemesi E. 2020/76, K. 2023/172