Taklit Markanın Satılması

Giriş

Taklit, esasen başkalarının başarılarına haksız bir şekilde ortak olma çabasıdır. Ekonomik bir gelir elde etmek amacıyla tırmanmak yerine asansöre binmektir. Bu sebeple çıkmasını bilmeyen bir insan en ufak bir arıza da çözüm yolu bulamayarak kendisini yere çakılmış bir vaziyette bulacaktır. Bu makalede kendi kimliğini oluşturan firmaların elde etmiş olduğu imaj ve güvene dayanarak müşteri çevresinden pay çıkartarak haksız kazanımdan bahsedilecektir. Markayı taklit etmek, marka hakkına tecavüz teşkil eden hallerden biridir. Kendi çabası ile emeğini ve sermayesini ortaya koyarak, uzun ve zorlu bir süreç sonunda markası ile toplumda bir yer edinmiş olan marka hakkı sahiplerini korumak gerekmektedir. Taklit markalarla mücadele ederken öncelikle, günlük hayatta birbirinin içine geçmiş olarak kullanılan taklit marka ile taklit mal kavramlarını birbirinden ayırmak gerekmektedir. Taklit marka ile taklit mal birbirlerinden farklı kavramlar olup farklı hukuklara tabidirler. Taklit marka, gayri maddi bir mal sayılan markaya yapılan hukuka aykırı bir müdahaleyi ifade ederken; taklit mal, markanın üzerinde yer aldığı maddi malla ilgili olan hukuka aykırı bir müdahaleyi ifade eder. Bu açıdan yalnızca malın taklit edilmiş olması hali marka taklidine vücut vermeyecektir. ( taklit marka )[https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/85247]]

Ayırt Edicilik Ve Taklit Marka

Markanın varoşu için en önemli özelliği diğer markalardan kendi öz benliğini oluşturacak nitelikteki ayırt ediciliğidir. Sınai mülkiyet kanunun 4/1 maddesinde ayırt ediciliğin markanın önemli bir unsuru olarak ifade edilmektedir. Madde de ayırt ediciliği sağlayan şekiller, renkler, harfler, sayılar, sesler ve malların veya ambalajlarının biçimi şeklindeki her türlü işaretten oluşabilir şeklinde ifade edilmiştir. Böylelikle marka olarak kullanılmak istenilen işaretin ayırt edici nitelikte olması gerekmektedir. Nitekim SMK 4 ayırt edilemeyen işaretlerin marka olarak tescil edilemeyeceği düzenlenmiştir. Ayırt edicilik Soyut ve somut olmak üzere ikiye ayrılır. [Karasu-fikri mülkiyet hukuku-seçkin-sf.157] Bir işaretin somut ayırt edici niteliğinin olup olmadığı incelenirken, tescil talep edilen işaretin kapsamında yer alan mal veya hizmetleri diğer mal veya hizmetlerden ayırt etmeye elverişli olup olmadığına bakılır. Söz konusu işaretin tescile konu mal veya hizmetlerin açısından ayırt edicilik fonksiyonu yoksa, somut ayırt edici niteliğe sahip olmadığı kabul edilir. [karasu,Ses markaları,35;tescil edilebilirlik sorunu] marka başvurusunda bulunacak olan her teşebbüsün ilk atacağı adım ayırt ediciliğe sahip, kalıcılık sağlayacak, rekabet gücü oluşturacak bir isim belirlemek olmalıdır.[ Günday merve nur, Marka Alan Adlarının Korunması, Hukuk ve Bilişim Dergisi] Tescilli marka ile aynı veya benzer olan işaretlerin kullanılmasıyla iltibas oluşturmaması gerekecektir. Aksi takdirde haksız bir yarar elde edilecek ve yahut markanın itibarını zedeleyecektir. Bu durumlarda marka hakkının tecavüz halleriyle karşımıza taklit marka ortaya çıkacaktır. Taklit markayı hukuki anlamada geniş olarak algıladığımız Pekdinçer’in “Bir şeyin taklidi orijinaline ne kadar benzerse benzesin, hukuki açıdan taklit olarak değerlendirilmelidir.” şeklindeki ifadesinden anlaşılmaktadır. Markaların sahip olduğu reklam aracı olma özelliği markanın sahip olduğu ekonomik değerini artırmaktadır. Tutmuş olan bir markanın pazar piyasası sebebiyle aynı zamanda taklit edilme özelliği de artmaktadır. Bu sebeple mal ve hizmetlerini piyasaya sürmek isteyen girişimciler risk almak istemeyip markayı taklit ederler. SMK29/c Markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği halde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak başka bir şekilde ticaret alanına çıkarmak, ithal işlemine tabi tutmak, ihraç etmek, ticari amaçla elde bulundurmak veya bu ürüne dair sözleşme yapmak için öneride bulunmak şeklinde marka haklarına tecavüz hallerinden bahsedilmiştir. Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Hakları Anlaşması’na göre taklit markalı mallardan söz edebilmek için, o malın; izinsiz olarak üzerinde başka bir mala ait ambalaj veya markayı aynen ya da söz konusu malın ambalaj veya markasında yer alan esaslı unsurların ayırt edilemeyecek şekildeki kopyasını taşıması gerekmektedir. [https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/85247]

Yargıtay 11. HD, 08.06.2000, E. 2000/4615,K. 2000/5298: “Davacı ve davalı tarafların aynı alanda faaliyet gösterdikleri; davacı şirketin kullandığı markanın tescilindeki logonun çift çıplak ayak logosu, davalıların tescilindeki logonun ise tek çıplak ayak logosu olduğu ancak tüketici hafızasında kalan sadece çıplak ayak imajı olduğu; davacı tescilinin daha eski olduğu; gerekçesi ile davalı markasının hükümsüzlüğü ne davalıların hükümsüz sayılabilecek logoyu kullanmalarının haksız rekabet oluşturacağına dair mahalli mahkeme kararı Usul ve Kanun’a uygundur.” Yargıtay müşteri çevresinin karıştırma ihtimalini göz önünde bulundurmuş ve taklit edilmek istenilen markaya ilişkin benzerliği tecavüz olarak kabul etmiştir. Ayrıca tarafın şirket olduğu bu sebeple başkasına ait markanın hakkına dayanıp dayanmadığını TTK uyarınca basiretli bir tacir gibi davranması gerekecektir. 

Tecavüz Halleri Ve Korunması

Markaya tecavüz fiillerinde, klasik haksız fiil ve tazminat hukukuna nispeten tecavüzün boyutu, kusur ve zararın belirlenmesi daha güçtür. Nitekim ortada soyut bir hakkın ihlali bulunmakta ve yine bu soyut hak ihlalden zarar görmektedir. Sınai Mülkiyet Kanunu’nda kusur ve zarar ile ilgili özel bir hüküm yer almazken, yoksun kalınan kazancın belirlenmesi bakımından bazı hesaplama yöntemlerine yer verilmiştir. [Fatih Aydın, Sınai Mülkiyet Kanunu Ve Yargıtay Uygulamasında Marka Hukukunda Tazminat]

Markaya tecavüz ister iltibas ister taklit marka yoluyla yapılmış olsun, her iki durumda da maddi tazminat sonucunun doğacağı ortadadır. Dolayısıyla bu iki maddede aynı tazminattan bahsedilmesi gereksiz olarak değerlendirilebilir [Yasaman/Yüksel, s.1164]

Marka hukukunda tazminata sebebiyet veren ve marka hakkına tecavüz sayılan fiiller SMK m. 29’da tek tek sayılmıştır. Buna göre;

1-) Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 7. maddede belirtilen biçimlerde kullanmak  

2) Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek.

3) Markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği hâlde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak, başka bir şekilde ticaret alanına çıkarmak, ithal işlemine tabi tutmak, ihraç etmek, ticari amaçla elde bulundurmak veya bu ürüne dair sözleşme yapmak için öneride bulunmak.

4) Marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu hakları üçüncü kişilere devretmek.

Bu hükmün amacı taklit marka kullanıldığını bilen ya da bilebilecek durumda olan satıcı, dağıtıcı gibi üçüncü kişilerin gerekli dikkat ve özeni göstermelerini sağlayarak, marka korsanlığının önlenmesine ve ticari hayatta dürüstlüğün yerleşmesine yardımcı olmaktır. [Karasu Rauf, fikri mülkiyet hukuku, seçkin yayınları] Taklit konusu ürünleri piyasa fiyatının çok altında bir fiyatta satın alması halinde, markanın taklit edilmiş olduğunu bilecek durumda olduğu kabul edilir. [çolak, marka 487,çağlar,marka118] marka hakkına tecavüz edilmesi için kişisel menfaat değil ticari bir amaç aranmaktadır. Yani kendi ihtiyacı için elde bulundurması yeterli değildir.

SMK 149 maddesinde ise tecavüz durumunda açılabilecek davalar sayılmıştır; Genel anlamda açılacak davalar SMK 149. Maddesinde sayılmıştır

1- Fiilin tecavüz olup olmadığının tespiti

2- Muhtemel tecavüzün önlenmesi

3-Tecavüz fiillerinin durdurulması

4- Tecavüzün kaldırılması ile maddi ve manevi zararın tazmini

5- Tecavüz oluşturan veya cezayı gerektiren ürünler ile bunların üretiminde münhasıran kullanılan cihaz, makine gibi araçlara, tecavüz konu ürünler dışındaki diğer ürünlerin üretiminin engellemeyecek şekilde el konulması

6- (d) bendi uyarınca el konulan ürün, cihaz ve makineler üzerinde kendisine mülkiyet hakkının tanınması. Bu talebin kabulü durumunda, söz konusu ürün, cihaz ve makinelerin değeri, tazminat miktarından düşülür.

7-Tecavüzün devamını önlemek üzere tedbirlerin alınması, özellikle masraflar tecavüz edene ait olmak üzere (d) bendine göre el konulan ürünler ile cihaz ve makine gibi araçların şekillerinin değiştirilmesi, üzerlerindeki markaların silinmesi veya sınai mülkiyet haklarına tecavüzün önlenmesi için kaçınılmaz ise imhası

8- Haklı bir sebebin veya menfaatinin bulunması hâlinde, masrafları karşı tarafa ait olmak üzere kesinleşmiş kararın günlük gazete veya benzeri vasıtalarla tamamen veya özet olarak ilan edilmesi veya ilgililere tebliğ edilmesi.

Bununla birlikte uğramış oldukların hak ihlalinden dolayı kazanımı da tazminat yoluyla talep edilebilecektir.

Ayrıca taklit markanın satılmasına ve üretilmesine ilişkin ceza 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 30. Maddesinde düzenlenmiştir.

 Marka hakkına tecavüze ilişkin cezai hükümler;

(1) Başkasına ait marka hakkına iktibas veya iltibas suretiyle tecavüz ederek mal üreten veya hizmet sunan, satışa arz eden veya satan, ithal ya da ihraç eden, ticari amaçla satın alan, bulunduran, nakleden veya depolayan kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.

(2) Marka koruması olduğunu belirten işareti mal veya ambalaj üzerinden yetkisi olmadan kaldıran kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.

(3) Yetkisi olmadığı hâlde başkasına ait marka hakkı üzerinde devretmek, lisans veya rehin vermek suretiyle tasarrufta bulunan kişi iki yıldan dört yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.

(4) Bu maddede yer alan suçların bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde ayrıca bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.

(5) Bu maddede yer alan suçlardan dolayı cezaya hükmedebilmek için markanın Türkiye’de tescilli olması şarttır.

(6) Bu maddede yer alan suçların soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlıdır.

(7) Başkasının hak sahibi olduğu marka taklit edilerek üretilmiş malı, satışa arz eden veya satan kişinin bu malı nereden temin ettiğini bildirmesi ve bu suretle üretenlerin ortaya çıkarılmasını ve üretilmiş mallara el konulmasını sağlaması hâlinde hakkında cezaya hükmolunmaz.

Ancak bu suçlara karşı bir soruşturma başlatıla bilmesi için marka sahibinin şikâyeti aranmaktadır.

Taklit Marka Ve Uygulamadan Örnekler

Aşağıda incelenecek olan iki Yargıtay kararlarında markanın taklit edilip edilmediği değerlendirilmesi yapılacaktır. Öncelikle verilen ilk kararda Yemen kahvesi ve Alberodel caffesi arasında markaların yazılış ve şekil benzerliğinin olduğu ve karıştırılma ihtimali gerekçesine dayanmaktadır. Ancak mahkeme burada genel bir bakışla benzerliğinin bulunmadığı yönünde karar vermiştir.

“Davacı vekili, davalının 2015/70852 nolu, ”Yemen Kahvesi …” ibareli markası ile müvekkiline ait 2010/41219 no ile tescilli ‘’alberodel caffe+şekil’’ ibareli markanın ortalama tüketici nezdinde karıştırma ihtimalinin mevcut olduğunu, davalı markasındaki şekil bölümünün davalı adına tescilli … Yemen Kahvesi+şekil ibareli marka markada yer alan ağaç figürünü birebir taklit ettiğini, davalı markasının ayırt edicilik kazanmadığını ve tüketici nezdinde davacıya ait marka algısı oluşturulduğunu ileri sürerek, davalı adına tescilli 2015/70852 nolu, ”Yemen Kahvesi …” ibareli markanın hükümsüzlüğüne karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili; logolar incelendiğinde görüleceği üzere, markaların yazılış ve şekilleri, davacının markasında yer alan asli unsur olan ”Albero Del Cafe” ibaresinin yazı karakterinin müvekkili markadaki asli unsur olan ”… Yemen Kahvesi” ibarelerinin zemin renginin ayırt ediciliği sağladığını, markaların karışma ihtimalinin bulunmadığını savunarak davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece tüm dosya kapsamına göre; her iki markanın isim itibarıyla telaffuz şekli ve şekil bölümlerinin ortalama tüketici nezdinde karıştırılma ihtimalinin mevcut olmadığı, ayrıca davalı markasının davacı markasının seri markası olduğu izlenimi de yaratmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiş, karara karşı davacı vekili istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesince yapılan incelemede; taraf markalarında yer alan ağaç figüründeki benzerliğin markaların genel izlenimi açısından markalar arasında karışıklığa yol açacak düzeyde benzerlik yaratmadığı, markalarda kullanılan renk, şekil ve sözcüklerdeki farklılıklar göz önüne alındığında, taraf markalarının tüketici nezdinde karıştırılmaya neden olacak düzeyde benzer olmadığı gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.”[11. Hukuk Dairesi 2020/5320 E. , 2021/3303 K. Bölge Adlı̇ye Mahkemesı̇ 11. Hukuk Daı̇resı̇ ]

“Çay İşletmeleri Genel Müdürlüğü yetkililerince hazırlanan 06.06.2012 tarihli raporda; paketi kapatmakta kullanılan hologramların hâlen Çaykur tarafından kullanılan hologramlar olmadığı, paket üzerine vurulan injeket numaraların her pakette farklı olması gerekirken tüm paketlerde aynı olduğu, imalat ve son kullanma tarihini gösterir bilgilerin Çaykurun kullandığı boyutlarda olmadığı gibi ters yüze vurulduğu, elde edilen koliler üzerinde yetkili Çaykur bayisi kaşesinin olmadığı, paketlerin içerisinde bulunan çayların kalitesinin düşük, tozlu ve aşırı lifli olduğunun belirtildiği,

Türk Patent Enstitüsü̈ Marka Yenileme Belgesine göre; “TİRYAKİ ÇAY” markasının; marka numarası 89365-Ticaret, marka sahibi Çay İşletmeleri Genel Müdürlüğü Türkiye Cumhuriyeti, emtiası 30-Çay olduğu, iş bu marka ilk defa 15.10.1985 tarihinde tescil edilmiş olup 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında KHK’nın 40. maddesi gereğince 15.10.2005 tarihinden itibaren 10 yıl süreyle yenilendiği, 17.09.2018 tarihli bilirkişi raporuna göre; aramada ele geçen ürünlerin orijinal marka olmadığı, ürün üzerinde şikâyetçiye ait orijinal markanın iltibasa neden olacak şekilde kullanıldığı, şikâyete konu ürünün bu şekilde iltibasa sebep olduğu ve orijinal olup olmadığının orta düzeydeki tüketiciler tarafından kolaylıkla anlaşılamayacağı,

Bilirkişi kurulu raporuna göre; suça konu ürünlerin kapak kısmında bandrol bulunmazken orijinal ürünlerde bandrol bulunduğu, sanıkların bu çayların ticaretini yapmaları sebebiyle bandrolsüz ürün satışının yasak olduğunu bilme yükümlülüklerinin bulunduğu, sanıkların sattıkları çay paketleri üzerindeki markanın Çay İşletmeleri Genel Müdürlüğü adına tescilli “TİRYAKİ ÇAYI” markasının iktibasa neden olacak derecede benzer olduğu, 89365 sayı ile tescilli markanın malları arasında uyuşmazlığa konu olan ve sanıkların ambalajlarında kullandığı çay malının aynısının bulunduğu, sonuç̧ olarak sanıkların kullandığı ambalajın katılan adına tescilli marka ile iktibasa neden olduğu ve 556 sayılı KHK’nın 61/A maddesinin 1. fıkrası uyarınca marka hakkına tecavüz oluşturduğu”[Yargıtay Dairesi : 19. Ceza Dairesi Mahkemesi Ceza Genel Kurulu 2020/167 E. , 2020/444 K]

Bir diğer incelenen kararda ise ÇAYKUR’un ismini kullanarak iktibasa yol açılmıştır. ÇAYKUR ismini kullanarak çay ticaretini yapmak isteyen sanıklar ürünlerin paketlemesinde ÇAYKUR’a ait bandrollerin kullanmaması orijinal ürün olmadığını ortaya çıkarmıştır. Tescili başkasına ait olan markayı iktibas ve iltibas oluşturarak tecavüz edilmiştir. Markaya ait olan işareti yetkisi olmadan başkasının marka hakkı üzerinden satmak, devretmek, kiralamak, rehnetmek kastiyle hareket eden kişiler hakkında belirli cezaya öngörülmektedir. Ancak bununla birlikte sanıklar hakkında uygulamada etkin pişmanlık hükmünün sıkça uygulandığı görülmektedir.

Sonuç

“Başkalarının yolundan yürüyenler ayak izi bırakamazlar.” Sözü güzel olmakla birlikte çoğu insan için bir anlam ifade etmemektedir. Günümüzdeki insanların varoluş gayesinin temelini ekonomik güç oluşturmaktadır. Bu sebeple kendisini ispatlamış bir markanın taklit edip, markanın sağlamış olduğu güvenden faydalanmaktadırlar. Sınai Mülkiyet Kanunu ile haksız kazanımların önüne geçmek için düzenleme yapılmıştır. Gerek hukuki anlamda gerekse cezai anlamda önlemler alınmaya çalışılmıştır. Suçun meydana gelmesi için; mal veya hizmet üretmek, satışa arz etmek, satmak şeklindeki hareketlerden birini gerçekleştirilmesi yeterlidir. Marka hakkına iktibas veya iltibas suretiyle tecavüz ederek mal veya hizmet üretmek, üretilmese bu şekilde var olan mal veya hizmeti satışa arz etmek veya satmak söz konusu suçu meydana getirilmektedir.[ https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/621508 ]

Marka hakkının kullanımı bir başka markanın hakkını tecavüz edilip edilmediği araştırılıp ve hakkaniyet ilkesi çerçevesinde değerlendirilerek sonuçlandırılması gerekecektir.

Yazar: Av. Merve Nur GÜNDAY / Hukuk ve Bilişim Dergisi Editörü

Hukuk ve Bilişim Blog’taki Fikri mülkiyet hukuku alanındaki yazılar için bağlantıya tıklayabilirsiniz.

“Fikri Haklara Saldırı” isimli 9. Sayımızdaki yazıyı da bağlantımızda görebilirsiniz.

Kaynakça

1-https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/85247]

2-Karasu-fikri mülkiyet hukuku-seçkin-sf.157

3- karasu,Ses markaları,35;tescil edilebilirlik sorunu

4- Günday merve nur, marka alan adlarının korunması, hukuk ve bilişim dergisi

5- https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/85247

6- Fatih Aydın, Sınai Mülkiyet Kanunu Ve Yargıtay Uygulamasında Marka Hukukunda Tazminat

7- Yasaman/Yüksel, s.1164

8- Karasu Rauf, fikri mülkiyet hukuku, seçkin yayınları

9- çolak, marka 487,çağlar,marka118

10- https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/

11- https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/621508