Uluslararası Tahkim Kararının Tanınması, Tenfizi ile Yabancı Devletlerin İcradan Bağışıklık Savunması

Konuk Yazar: DR. Serhat ESKİYÖRÜK^*

ÖZET

Kamu kurum ve kuruluşlarının özel hukuk ilişkilerinde daha sık şekilde yer almalarıyla birlikte, bu ihtilafların tahkim yoluyla çözümü, tahkim yargılaması sonucu verilen kararların tanınması ve tenfizi aşamalarında, devletlerin bağışıklık savunması özel bir önem taşımaktadır. Uluslararası kararların icrası başvurularında devletlerin yargısal ve icrai bağışıklık savunmaları söz konusu olmaktadır.

ANAHTAR KELIME: Tahkim kararlarının tanıması ve tenfizi, devletin yargı ve icra bağışıklığı, devletin yargılama ve icra bağışıklığından vazgeçmesi, devlet mallarının haczi

I. GİRİŞ

Egemen devletlerin eşitliği, Birleşmiş Milletler Şartı’nın 2(1) Maddesinde belirtildiği üzere uluslararası hukukun temel ilkelerindendir[1]. Devlet bağışıklığı, bir egemenin rızası olmadan başka bir egemenin yargı yetkisine tabi olmaması gerektiği fikrine dayanır[2].

Kamu kurum ve kuruluşları, uluslararası ticaret ve yatırım sözleşmelerine daha fazla katılmakta ve bu sözleşmeler uyarınca tahkim, özel kişiler ve Devletler arasındaki ihtilafları çözmek için tercih edilen bir yol haline gelmektedir[3]. Yabancı yatırımı ve uluslararası finansın teşviki amacıyla ikili, bölgesel ve uluslararası yatırım anlaşmalarında tahkim sıkça kabul edilmektedir.

Tahkim kararının kamu kurum veya kuruluşu tarafından tahkim kararının yerine getirilmemesi halinde, kararın tanınması, tenfizi ve icrası aşamalarında önemli bir engel teşkil edebilir. [4]. Tanıma ve tenfiz aşamasında, davalı devlet, yabancı devlet yargı yetkisinden muafiyet olduğu itirazında bulunabilmektedir. Daha sonraki aşamada davalı taraf, icra aşamasında icrai bağışıklık savunmasına bulunabilir. Mevcut eğilim, devletlerin tüm faaliyetlerinin kamu faaliyeti kapsamında olmadığı ve devletlerin ikili bir kişiliğe sahip olabileceğini Kabul etmektedir.[5] Bu kapsamda, kısıtlı devlet bağışıklığı teorisi kabul edilmekte; devletin ticari faaliyetleri (acta jure gestionis) ile kamu faaliyetleri (acta jure imperii) ayrımı yapılmaktadır[6].

II. YABANCI DEVLETİN YARGI BAĞIŞIKLIĞI

Yargı bağışıklığı, eylemin iure imperii veya iure gestionis niteliğine bağlıdır. Devletin eyleminin niteliği iure imperii ise, devlet hem yargısal hem de icrai bağışıklıktan faydalanacaktır. Ancak, yabancı devlet özel bir kişi sıfatıyla hareket etmiş ve ticari sözleşme akdi gibi ticari bir faaliyette bulunmuş ise; o zaman ilgili faaliyete ilişkin yargı muafiyetinden yararlanamaz[7].

Tahkim anlaşması ile tarafların tahkim kararının nihai ve bağlayıcı olduğunu kabul etmektedir.[8] Bu nedenle Devlet Bağışıklığına İlişkin Avrupa Sözleşmesi, tahkim anlaşması ile devletin yargı bağışıklığından zımnen feragat ettiğini kabul etmektedir[9]. Uluslararası Hukuk Komisyonu’nun (ILC) Devletlerin Yargı Dokunulmazlıklarına ve Mülkiyetlerine İlişkin Taslak Sözleşmesi[10], Uluslararası Hukuk Kurumu’nun (ILA) Devlet Bağışıklığına İlişkin Taslak Sözleşmesi[11] tahkim anlaşmasını zımni bir dokunulmazlıktan feragat olduğunu kabul etmektedir. 1972 tarihli Devlet Bağışıklığına İlişkin Avrupa Sözleşmesi, devletlerin tahkim yargılamalarda yargı bağışıklığı savunmasını ileri süremeyeceklerini kabul etmektedir.[12] Birleşmiş Milletler Devletlerin Yargı Bağışıklığı ve Mülkiyetlerine İlişkin Sözleşmesi’nin 17. maddesi de aynı yaklaşımı takip etmiştir.[13]

Tenfiz faaliyeti devletin egemenliğine daha büyük ve doğrudan müdahale yaratabilmektedir.[14] Devletlerin tanımam ve tenfiz ve icra konularında yaklaşımı; ilgili ülkenin sosyal, ekonomik ve politik yaklaşımlara göre farklılık gösterebilir.[15] New York Sözleşmesi ve ICSID Sözleşmesi, uluslararası tahkim kararlarının tanınması ve tenfizi konusunda temel vasıtalardır. New York Sözleşmesi’nde devlet bağışıklığına ilişkin hüküm bulunmamaktadır. Her ne kadar ICSID Sözleşmesi 54(1) maddesi akit akit devletleri ICSID hakem kararının otomatik tanıması ve tenfizini tenin etmekte ise, Sözleşmenin 55. maddesi, yabancı devletin icra muafiyetine halel getirilmediğini açıkça belirtmektedir.

III. DEVLETİN İCRA BAĞIŞIKLIĞINA İLİŞKİN İSTİSNALAR

Birçok hukuk sisteminde, egemenlik veya kamu işlevlerini yerine getirmesi hallerine ilişkin gerçekleşen işlemlerde yabancı devletin icra bağışıklığı kabul edilmektir. Mahkemeler, yabancı devlet mallarını gerçek niteliğini belirlemek amacıyla, genellikle ‘amaç’ testi kullanmakta ve ilgili malın kamusal veya ticari faaliyetler için olup olmadığı göz önüne alınmaktadır.

A) Devletin Ticari Amaçlı Malları

Malın amacı, diğer bir ifadeyle kamusal veya ticari amaçlarla kullanılıp kullanılmadığı icrai bağışıklık sağlanmasında belirleyici rol oynamaktadır.[16]. BM Sözleşmesi [17] ILA Taslak Sözleşmesi[18] ve İngiliz hukuku[19] ticari amaçlarla kullanılan veya kullanılması amaçlanan malların haczine cevaz vermektedir.

B) Bağışıklıktan Feragat

Devlet mallarının haczini mümkün kılan diğer bir başlık, yabancı devletin bağışıklıktan feragat etmesidir. Birçok hukuk sisteminde, ticari mallara ilişkin icradan bağışıklıktan feragat edilmesine izin verilmektedir.[20] Devletin bağışıklıktan feragati, özel sözleşmeye dayalı bir hüküm olabileceği gibi, uluslararası bir anlaşmada yer alabilir. [21].

C) Temel ilişkinin Teminatı İçin Belirlenmiş Mal

Kısıtlı bağışıklık teorisi, taraflar arasında temel oluşturan ekonomik veya ticari yükümlülüğün yerine getirilmesi amacıyla tahsis edilen bir mala ilişkin, tahkim kararının tenfizine cevaz vermektedir, uygulamada bu ilkeye tahsis edilmiş mülk (earmarked property) denilmektedir[22]. Bu yaklaşım BM Sözleşmesi[23] ve Fransa gibi birçok Avrupa ülkesi tarafından kabul görmektedir.[24]

VI. ÖZEL KORUMA ALTINDAKİ MALLAR

Diplomatik ve konsolosluk malları [25] 1961 Diplomatik İlişkiler Viyana Sözleşmesi tarafından münhasıran korunmaktadır ve bu korumadan misyonun binaları, içindeki mallar ve taşıma araçları da yararlanmaktadır[26].

VII. YABANCI DEVLETİN BANKA HESAPLARI

A) Elçiliğin Banka Hesapları

Büyükelçilik ve konsolosluk banka hesapları, yabancı devlet ve kamu kurumları aleyhine verilen uluslararası tahkim kararların tenfizinde öncelikli hedef olmaktadır[27]. Bu hesapların, diplomatik bir misyona sahip oldukları ve ticari amaca hizmet etmedikleri varsayılmaktadır[28]. BM Sözleşmesi [29] elçilik hesaplarının iure imperii amaçlı olduğunu varsaymaktadır. Diğer bir ifadeyle, alacaklı ilgili banka hesabının ticari amaçlarla kullanıldığını kanıtlaması gerekmektedir.[30] Fransız Yargıtay’ı[31], yabancı devletin icra bağışıklığından feragat ettiğine ilişkin genel beyanının, diplomatik banka hesaplarını kapsamadığına karar vermiştir. Yine İngiliz Yüksek Mahkemesi, yabancı devletin hem yargısal hem de icradan bağışıklığına ilişkin sözleşmede feragat etmesini, Viyana Sözleşmesinin 22 ve 30. Maddeleri tarafından güvence altına alınan haklardan feragat için yeterli olmadığına karar vermiştir[32].

ABD Columbia Bölge Mahkemesi, büyükelçilik banka hesaplarındaki bazı fonlarının ticari faaliyetler için kullanılmasını bir icradan muafiyet teşkil edip etmediğini incelemiştir[33]. Mahkeme, ticari fonların kamu fonlarından ayrılması amacıyla banka hesabının incelenmesi talebini reddetmiştir. Almanya Anayasa Mahkemesi, büyükelçilik hesabının kamusal veya ticari kullanımını incelenmesi amacıyla yapılan başvuruyu reddetmiştir. Alman mahkemesi gerekçeli kararında, talebin uluslararası hukuka aykırı bir müdahale teşkil edebileceğini belirtmiştir[34].

Büyükelçilik banka hesabının kamusal veya ticari niteliği konusunda belirsizlik olması durumunda; aksi ispatlanmadıkça, yabancı Devletin diplomatik misyonu başından alınacak sertifikanın, Birleşik Krallık[35], Avusturya[36] ve İtalya[37] dahil olmak üzere birçok ülke hukukunda hesabın niteliğine dair ikna edici bir delil olduğu kabul edilmiştir.

SONUÇ

Devlet bağışıklığına yönelik kısıtlı bağışıklık teorisinin evrensel kabulü, tahkim kararlarını tanınması ve tenfizi ve özel tarafların adalete ersimi açısından önem arz etmektedir. Ancak, yabancı devlet mallarının haczi konusu daha hassasiyet içermekte ve devlet arasındaki ilişkileri etkileyebilmektedir. Tahkim kararlarının icrası Kıta Avrupa hukuk ülkelerinde uluslararası hukuk ilkeleri çerçevesinde ele alınmakta; buna karşın Anglo-Sakson ülkelerinde devlet bağışıklığına ilişkin özel mevzuatların varlığı dikkat çekmektedir. Uygulama, devletin icra bağışıklığı konusu Avrupa ülkelerinde dahi yeknesak olmaktan uzakta ve bu durum hukukun öngörülebilirliğine ilkesine aykırılık teşkil ettiği tartışmaları da beraberinde getirmektedir.

Konuk Yazar: DR. Serhat ESKİYÖRÜK

Tahkim Hukuku alanındaki diğer yazılarımızı bağlantıdan görebilirsiniz.

“Aile Hukukunda Tahkim” isimli yazımıza bağlantıdan ulaşabilirsiniz.

* Dr. Öğr. Üyesi Serhat ESKİYÖRÜK, Adana Alparslan Türkeş Bilim ve Teknoloji Üniversitesi, seskiyoruk@atu.edu.tr, Orcid No: 0000-0001-8155-3253.

[1] Uluslararası Adalet Divanı 3 Şubat 2012 tarihli Jurisdictional Immunities of the State kararı.

[2] Malcolm Shaw, International Law, 6^th ed., Cambridge UP, Cambridge, 2008, s. 373.

[3] Bishop Doak R, Reisman Michael W, Crawford James R, Foreign Investment Disputes: Cases, Materials and Commentary, Kluwer Law International, The Hague, 2005, s 10.

[4] Stockford Christine, Wells Ben, ‘YUKOS – the first instalments in the post-award story’ International Energy LawReview, No. 3, 2016, s. 101.

[5] Süral Ceyda, Yabancı Devletlerin Sınırlı Yargı ve İcra Muafiyeti, Adalet, 2015

[6] Çelikel Aysel, Erdem Bahadır, Milletlerarası Özel Hukuk, 14. baskı, İstanbul, Beta, 2016, s. 632.

[7] Şanlı Cemal, Esen Emre, Ataman-Figanmeşe İnci, Milletlerarası Özel Hukuk, 4. baskı, İstanbul, Vedat, 2016, s. 334.

[8] ICC Tahkim Kuralları madde 35(6).

[9] Devlet Bağışıklığına İlişkin Avrupa Sözleşmesi (European Convention on State Immunity of 1972), madde 12.1.

[10] Uluslararası Hukuk Komisyonu’nun (ILC) Devletlerin Yargı Dokunulmazlıklarına ve Mülkiyetlerine İlişkin Taslak Sözleşmesi (International Law Commission’s (ILC) Draft Articles on Jurisdictional Immunities of States and their Property) madde 19.

[11] Uluslararası Hukuk Kurumu’nun (ILA) Devlet Bağışıklığına İlişkin Taslak Sözleşmesi (ILA Draft Convention) madde III.

[12] Devlet Bağışıklığına İlişkin Avrupa Sözleşmesi madde 12 (1).

[13] Birleşmiş Milletler Devletlerin Yargı Bağışıklığı ve Mülkiyetlerine İlişkin Sözleşme, madde17

[14] Karl-Heinz Böckstiegel, Arbitration and State Enterprises, Kluwer, the Netherlands, 1989, p. 50.

[15] Bernini Giorgio, Van den Berg Albert Jan, ‘The Enforcement of Arbitral Awards against States: The Problem of Immunity from Execution’, ed. Julian D. M. Lew, Contemporary Problems in International Arbitration, Martinus Nijhoff, Lancaster, 1987, s. 360.

[16] Fox Hazel, The Law of State Immunity, Oxford, The Oxford International Law Library, 2002, s. 399.

[17] BM Sözleşmesi madde 19(c).

[18] ILA Taslak Sözleşmesi madde VIII A 2.

[19] İngiltere Devletin Bağışıklığı Kanunu (UK State Immunity Act), madde 13(4).

[20] Julian Lew D.M, Mistelis Loukas A, Kröll Stefan Michael, Comparative International Commercial Arbitration, the Netherlands, Kluwer Law International, 2003,s. 754.

[21] Robin Guy, ‘Enforcement Immunities in the Domain of International Commercial Transactions’, International Business Law Journal, No. 1, 2002, s.131.

[22] Reinisch, August, ‘European court practice concerning state immunity from enforcement measures’, European Journal of International Law, Vol. 17, No. 4, 2006, p. 803.

[23] BM Sözleşmesi madde 18(b) ve 19(b).

[24] Creighton, Cour d’Appel, Paris, 12 Dec 2001 [2003] Rev Arb 417.

[25] Diplomatik İlişkiler Hakkında Viyana Sözleşmesi (The Vienna Convention on Diplomatic Relations of 1961), 500 UNTS 95, Konsolosluk İlişkileri Hakkında Viyana Sözleşmesi (The Vienna Convention on Consular Relations of 1963), 596 UNTS 261, Özel Nitelikli Görevlere ilişkin New York Sözleşmesi (The New York Convention on Special Missions)1969 (1970) ILM 127; Devletlerin Evrensel Nitelikteki Uluslararası Örgütlerle İlişkilerindeki Temsilcileri Hakkında Viyana Sözleşmesi (The Vienna Convention on the Representative of States in Their Relations with International Organisations of a Universal Character), 1975 UN Doc A/Conf67/16.

[26] Diplomatik İlişkiler Hakkında Viyana Sözleşmesi 1961 madde 22(3); Konsolosluk İlişkileri Hakkında Viyana Sözleşmesi 1963, madde 25(3).

[27] Ryngaert, s. 73.

[28] Reinisch, s. 803.

[29] BM Sözleşmesi madde 21

[30] Ryngaert, s.73.

[31] Société Ouest Africaine des Bétons Industriels v Senegal (1991) 30 ILM 1169

[32] A Co. Ltd v Republic of X, QBD, 21 Dec. 1989, [1990] 2 Lloyds Rep 520, 87 ILR 412.

[33] Liberian Eastern Timber Cooperation [LETCO], Arbitration Award Creditor v The Government of the Republic of Liberia, (1997 DDC) 659 F. Supp. 606.

[34] Philippine Embassy Bank Account, Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Vol 46 s 342, 65 ILR 146.

[35] UK SIA madde 13.5; Alcom v Colombia House of Lords, 12 April 1984, 23 ILM 719 s. 187.

[36] Oberster Gerichtshof, 30 April 1986, (1988) 77 ILR 489.

[37] Benamar v Embassy of the Democratic and Popular Republic of Algeria, (1990) 84 AJIL 573.