Howey Testi ve Kripto Paralar
Türkiye ve dünyada her geçen gün artan bir hızla gündelik hayatın bir parçası olan kripto paraların hukuki düzlemdeki yansımaları pek çok açıdan değerlendirmeye tabi tutulmaktadır. Kripto paraların menkul kıymet niteliğini haiz olup olmadığı ise tartışılagelen ve nihai bir sonucun henüz bağlanmadığı hukuki bir soru olarak akıllarda yer edinmektedir. Kripto paraların menkul kıymet olarak nitelendirilmesi halinde tabi olacağı hukuki düzenlemeler, kripto para arz eden şirketlerin endişelenmesine sebebiyet vermektedir. Amerika Birleşik Devletleri bünyesinde SEC (Securities and Exchange Commission) nezdinde kripto paraların tabi olacağı hukuki rejim ve bu paraların hukuki niteliğine ilişkin çalışmalar yürütülmüş olup Howey testine tabi tutulan kripto paraların sermaye piyasası aracı olarak nitelendirilmiş olduğu kararlar mevcuttur. SEC’in Howey Testi’ne tabi tutarak sermaye piyasası aracı olarak nitelendirdiği kripto paraların halka arzının (ICO [Initial Coin Offering]) ise menkul kıymet arzı niteliği taşıdığı ve SEC denetim süreçleri kapsamında yer aldığı ifade edilmiştir.
1. Howey Testi Nedir ve Niçin Önemlidir?
Howey testi, yatırım sözleşmesinin varlığını tespit etmek için kullanılan bir yöntemdir. Yatırım sözleşmelerinin SEC nezdinde tabi olduğu hukuki düzenlemelerin kripto paralar açısından uygulanabilirliğini test etmek için kullanılan bu yöntem 1946 yılında geliştirilen bir içtihada dayanmaktadır. Yatırım Sözleşmesi kavramının karşılığı olan Investment Contract, Securities Act of 1933 ve Securities Exchange Act of 1934 uyarınca düzenlenmiştir. 1946 yılında hükme bağlanan Howey davası, atipik bir durumun menkul kıymet arzı teşkil edip etmediği hususu açısından bazı kriterlerin Amerikan içtihadına yerleşmesine ve bu kriterler uyarınca yatırım sözleşmesinin mevcudiyetinin süregelen yıllar içerisinde tespit edilmesi yolunun açılmasına sebebiyet vermiştir. Howey davası, William John Howey isimli kişinin bireylere meyve ağaçlarının bulunduğu arazinin belirli kısımlarını satması ve eş zamanlı olarak kendisine bağlı Howey-in-the-Hills şirketi tarafından araziden pay alan bireylere bakım, meyve toplama ve pazarlama gibi faaliyetleri ihtiva eden işletme sözleşmesi imzalatmasından ibarettir. Buna göre, meyve araçlarından elde edilen gelir ortak bir havuzda toplanacak ve yatırımcılara payları oranında gelir dağıtılacaktır. Bu durum, SEC vs. J.W. Howey Co. kararında şu şekilde ifade edilmiştir.
“the application of § 2(1) of the Securities Act of 1933 to an offering of units of a citrus grove development coupled with a contract for cultivating, marketing and remitting the net proceeds to the investor.”
Buna göre davanın konusu 1933 tarihli Securities Act kurallarının işletim ve kar dağıtımı yapan J. W Howey hakkında uygulanabilirliğidir. Davada özellik arz eden hususun pay ihraç edilmeksizin yatırım sözleşmesi mevcudiyeti ve mülkiyetin bir kısmının menkul kıymet arz eden tarafta kalmasının geçerliliğe etkisi olduğu ifade edilmiştir. Federal mahkeme bu konuda halen geçerliliğini koruyan ve bu geçerliliği kripto paralar özelinde eleştiriye maruz kalan meşhur dört kriteri ortaya koymuştur. Buna göre Federal Temyiz Mahkemesi yatırım sözleşmesini, “the investment of money in a common enterprise with a reasonable expectation of profits to be derived from the efforts of others” olarak tanımlamıştır. Buna göre ortak girişime para yatırılması ve bu yatırımın amacının üçüncü kişilerin emeklerine istinat eden kar beklentisi olduğu ifade edilmiştir. Kararda, Sermaye Piyasası özelinde korunmaya muhtaç olan yatırımcıları gözeten bir tutum sergilenmiş olup bu minvalde dört kriter tespit edilmiştir: Bir miktar para veya malvarlığı unsurunun yatırıma yöneltilmiş olması, müşterek bir teşebbüsün varlığı, kazanç beklentisi, sözleşmeden beklenen kazancın “birinci derecede”, üçüncü kişi veya bu teşebbüsü kuranların faaliyetlerinden kaynaklanması gerekmektedir.
1.1. Bir Miktar Para veya Malvarlığı Unsurunun Yatırıma Yöneltilmiş Olması
Bu noktada yalnızca para değil herhangi bir malvarlığı unsurunun bu kapsamda kabul edilmiş olması kripto paraların da bu çerçevede değerlendirilmesine yol açmıştır.
1.2. Müşterek Bir Teşebbüsün Varlığı
Yatırımcının menfaati ile teşebbüse dahil olan diğer kişilerin kaderlerinin ortak olması, kazanç ve kayıpta ortaklık unsurunun bulunması gerekmektedir. Dikey ve yatay olmak üzere iki tür iştirak söz konusu olup yatırımcılar arasındaki benzer menfaatlerin bir havuzda toplanması yatay iştirak olarak ifade edilirken; dikey iştirak, işletmeyi işleten kişinin yatırımcı ile riski paylaşmasıdır. Dikey iştirak unsurunun sağlanması için tek bir yatırımcı yeterli görülmekte iken yatay iştirak ilişkisinde havuz teşekkül ettirilmesi icap ettiğinden birden fazla yatırımcı olması aranmaktadır.
1.3. Kazanç Beklentisi
Yatırımcıların gerçekleştirmiş oldukları yatırımdan faiz ödemesi veya sabit bir getiri taahhüdü gibi bir kazanç elde etmesidir.
1.4. Kazancın Diğer Kişilerin Faaliyetlerinden Kaynaklanması
Bu husus elde edilecek kazancın, diğer kişiler olmaksızın hiçbir şart ve koşul altında elde edilemeyecek durumda olmasını ifade eder. Bu noktada yatırımcının sermaye koymaktan başka faaliyette bulunmaması ve kazancın kaynağının tamamı veya büyük bir unsurunun üçüncü kişi veya teşebbüsü kuranların faaliyetlerinden kaynaklanması gerekmektedir zira aksi takdirde korunmaya değer bir yatırımcı söz konusu olmayıp, iş sahibi konumu söz konusudur.
İçtihadın ilk gündeme geldiği dönemde bu koşul sert uygulanmış olup yalnızca ve sadece diğer kişilerin faaliyetlerinin kazanca katkı sağlaması aranmışken güncel kararlarda bu durum yumuşatılarak daha esnek bir yorumlama getirilmiştir. Yatırımcının faaliyetleri kazancın elde edilmesinde önemli rol oynuyorsa bu durumda yatırım sözleşmesinin varlığından söz edilmesi mümkün değildir zira bu halde ilgili kişi iş sahibi konumunda olup emek harcayarak kazanç elde etmektedir ve sermaye unsuru geri plandadır.
2. Howey Kriterlerinin Kripto Paralara Uygulanması
İlgili kriterlerin kripto paralar nezdinde uygulanması DAO raporu, Finhub Framework çalışması ve muhtelif kararlar özelinde incelenmiştir. Bahsi geçen özel kriter ve değerlendirmelerin uygulanmasından önce genel bir değerlendirme yapılacak olursa ilk iki kriterin kripto paraların büyük çoğunluğunda karşılandığı görülmektedir. ICO halinde daha önce belirtildiği üzere herhangi bir mal varlığı değerinin söz konusu olması gerekmektedir, kaldı ki kripto paralarını bir mal varlığı değerini temsil ettiği ve bu açıdan ilk koşulun sağlandığı kabul edilmektedir. Kaldı ki, bu husus kabul edilmezse bile kripto para ihracı için gerçekleştirilen ilk para aktarımı belli bir meblağ para unsurunu ihtiva ettiği için ilk koşulun sağlandığı kabul edilmektedir. Müşterek bir teşebbüsün olması hususunun ise kazanç ve kayba ilişkin riskin teşebbüs nezdinde yatırımcılar tarafından paylaşılması söz konusu olduğundan ekseriyetle kripto paralar açısından kabul edildiği ifade edilmektedir. Kazanç beklentisi ise kripto paraların Howey testine tabi tutulduğunda karşılanması gereken en önemli kriterlerden biridir zira kripto paraların kullanılış amaçları farklılık arz edebilmektedir. Buna göre bazı kripto paralar yalnızca değişim aracı olarak kullanılmakta iken bazıları yatırımcılar tarafından alım satım faaliyetine konu olup kâr elde etme amacıyla kullanılmaktadır. Bu kapsamda yatırımcının niyetinin tespiti önem arz etmektedir, buna göre yatırımcının bakış açısı, bilgi seviyesi niyetinin tespitinde önemlidir. İlk kripto para arzı hâlinde yatırımcının amacı ortaya konulan bu ürünü kullanmak ise veya bunu bir değişim aracı olarak kullanmayı amaçlıyorsa bir yatırım sözleşmesinin varlığından söz edilemez. Ne var ki, yatırımcı söz konusu kripto parayı aldıktan sonra bu kripto parayı kar elde edecek şekilde satış işlemine konu etmek istiyor, kar marjı elde etmeyi planlıyor ve bu amaçla hareket ediyorsa kripto para arzının bir yatırım sözleşmesi niteliğinde olduğu ve sermaye piyasası aracı olduğu ifade edilmelidir. Howey testinin son kriteri olan yatırımcının kendi çabasından ziyade diğer kişilerin emek ve çabası sonucu kazanç elde edilmesi kriteri, kripto paralar için tartışmalı bir unsur olarak değerlendirilmektedir. Kripto para yatırımlarının bu koşulu sağlaması merkeziyetsiz niteliğinin ölçütü ile değerlendirilmektedir. Aşağıda daha detaylı açıklanacağı üzere Bitcoin ve Etherium gibi kullanıcılar tarafından serbest bir biçimde alım satım ve mining faaliyetlerine konu olan kripto paralar bu kapsamda kabul edilmemektedir. Kripto para arzını yapan kişi yeniden arz edilecek kripto paraların kime verileceğine karar vermemekte, kripto paralar yatırım ile orantılı olarak dağıtılmamakta ve arz işlemini gerçekleştiren kişi yönetimsel bir konumda bulunmamaktadır. Buna karşın, değişim aracından öte bir nitelik taşıyan ve merkeziyetsiz yapısı teşekkül etmemiş olan kripto paralar açısından bu koşulun sağlandığı kabul edilmektedir. Kripto para arzını gerçekleştiren kişinin yatırımcılara karar verebilmesi, yatırımcıların yatırıma konuda paranın karşılığıyla orantılı bir kripto para edinmesi, kripto para arzı gerçekleştiren kişinin yönetimsel ve idari anlamda yetkili olması ve bu faaliyetleri gerçekleştiriyor olması söz konusu kripto paranın sermaye piyasası aracı olarak kabulünü gerektirir. Buna göre şirketlerin yatırım almak amacıyla blokzincir teknolojisi üzerine inşa ettikleri kripto paralar bu kapsamda değerlendirilebilecektir.
2.1 DAO Raporu
SEC ilk aşama kripto para arzı değerlendirilmesini DAO raporu vasıtasıyla gerçekleştirmiştir. Buna göre DAO tokenları menkul kıymet olarak değerlendirilmelidir zira söz konusu kripto para şirketin kripto alanında yatırım alarak büyüme çabasının bir ürünüdür. DAO olayında yatırımcılar, beklenen gelirin belli bir kısmına hak kazanacak olup bu süreçte kripto para arzını gerçekleştiren kişi yetkili konumunda olup muhtelif yönetimsel kararları alarak kripto para sahiplerinin akıbetini belirlemektedir. Bu olayda yatırımcılar tokenlar karşılığında para yatırmamış ancak kripto para kullanmıştır ve bu durum SEC tarafından ilk koşulun sağlanması için yeterli kabul edilmiştir. Üstelik bir teşebbüsün varlığı ise DAO olayında tartışmasızdır zira kazanç beklentisi açısından yapılan değerlendirmede temettü ödenmesi veya belli aralıklarla proje gelirinin dağıtılması ilgili kazanç beklentisi koşulunun sağlanması açısından yeterlidir. Olayda slock.it kurucuları ve DAO yetkililerinin emek ve çabalarının kazanç beklentisinin temelini teşekkül ettirdiği tartışmasızdır. Yetkililer, çalışanların yetenek ve oy kullanmaya ilişkin hususlarda ve yönetimsel işlerde tam yetkilidir; bu durumda yönetimsel görevleri yerine getirdikleri de aşikardır. Ayrıca yatırımcıların oy haklarının sınırlandırılması ve oy kullanmada yetkililerin inisiyatifi ile bağlı olunması hususları da yatırımcıların, diğerlerine yönetimsel anlamda bağlı olduklarını ortaya koyar niteliktedir. Nitekim DAO olayında yatırımcılara karşı “kabul et veya git” “take it or leave it” prensibinin uygulandığı görülmektedir, bu uygulama yönetici konumundaki kişilerin inisiyatifinin ön planda olduğunu da gösterir mahiyettedir. Issuer olarak isimlendirilen kişilerin taşıdıkları mahiyet iletişim ve oy hakkı gibi ve dahi kâra ilişkin beklentilere dair kendilerine bağlı olunmasına istinat eden bir sistem kurmuş olup söz konusu olayda yatırım sözleşmesinin varlığını ve DAO kripto paralarının 1933 tarihli kanuna göre sermaye piyasası aracı olduğunu göstermektedir.
2.2 Bitcon ve Etherium
DAO raporunun ortaya çıkmasını müteakip, her türlü kripto paranın sermaye piyasası aracı niteliği arz edeceği hususu endişelere sebebiyet vermiştir zira yapılan değerlendirmede her şeyin sermaye piyasası aracı olabileceği anlamı çıkarılan ifadeler kullanılmıştır. 2018 yılında Bitcoin ve Ethereum’un sermaye piyasası aracı olarak nitelendirilmesine ilişkin yapılan açıklamada her kripto paranın sermaye piyasası aracı teşkil etmeyeceği ve özellikle Bitcoin ve Ethereum gibi kripto paraların bu konuda örnek teşkil ettiği açıkça dile getirilmiştir. Kurumun (SEC) bu konudaki kararının sebebi Bitcoin ve Etherium’un yeteri kadar merkeziyetsiz olan bir konumunun bulunmasıdır. Ayrıca söz konusu kripto paraları alan kimselerin bir grup veya bir kişinin yönetimsel ve girişimsel faydasına ihtiyaç halinde olmadığı ve bu minvalde bireysel olarak hareket edebildikleri ve dahi Bitcoin ve Ethereum’un değişim aracı niteliğinin ağır bastığı ifade edilmiştir. Söz konusu değerlendirmede bazı kripto paraların saf bir değişim aracı olduğu dile getirilmiş ve merkeziyetsiz sistem üzerine kurulu olan kripto paraların istisna teşkil edeceği ifade edilmiştir.
2.3 Finhub Framework
2019 yılında ortaya konulan bir değerlendirmede güncel konumda SEC’in kripto paralara yaklaşımı ve testi uygulamaya ilişkin tutumu dijital paralar özelinde tekrar incelenmiştir. Buna göre SEC ilk iki Howey koşulunun kripto para arzlarında ve satışlarında ekseriyetle vaki olduğunu ortaya koymuştur. Buna göre bir kripto para arzının yatırım sözleşmesi ve sermaye piyasası aracı olarak kabul edilmesi kâr beklentisinin olması ve yönetimsel olarak diğer kişilerin emek ve çabasına dayanıyor olmasına bağlıdır. Söz konusu rapordan Howey kriterlerinin dört unsurunun farklı açılardan değerlendirilmesi ile karmaşık bir sonucun ortaya konulması söz konusudur. Bu değerlendirmenin getirdiği en büyük olumsuzluklardan biri kripto paranın niteliğinin zaman içerisinde değişebileceği hususudur. Buna göre bir kripto para başlangıçta bir sermaye piyasası aracı olarak kabul edilebilirken zaman içerisinde merkeziyetsiz yapı kazanması veya kripto parayı bulunduran kişilerin kazanç elde etme amacından uzaklaşması ve bu amacı kaybetmesi sebebiyle sermaye piyasası aracı niteliğini kaybedebileceği veya tam tersi olarak sermaye piyasası aracı niteliğinde olmayan bir kripto paranın zaman içerisinde bu hale dönüşebileceği belirtilmiştir. Bu belirsiz ve açıklıktan uzak ifade pek çok eleştiriye maruz kalmıştır.
Yönetici kişilerin, kripto para arzından beklenen kazançta etkisi olması hususu bu kişilerin emeklerinin ve faaliyetlerinin elzem nitelikte olması yani bir diğer deyişle bu emek ve çabalar olmasaydı söz konusu kâr ve kazanç elde edilemeyecektir denilmesi halidir. Ayrıca yönetimsel kararlara vermek, gerekli güncel değerlemeleri yapmak, para aktarım onaylamasını gerçekleştirmek gibi yönetimsel faaliyetlerin gerçekleştirilmesi bu kriterin sağlandığını destekler mahiyette kabul edilmektedir. Kazanç beklentisi açısından yapılan açıklamalarda ise herhangi bir kazancım bu kapsama gireceği ve kapsamının geniş tutulması gerektiği ifade edilmiştir. Ne var ki, yalnızca piyasa koşullarından kaynaklanan ve dışsal etkilerin meydana getirdiği yapay artışın, kâr olarak nitelendirilemeyeceği dile getirilmiştir. SEC, dijital paraların alınıp satılabileceği bir platformun olmasının bu konuda destekleyici bir unsur olduğunu belirtmiştir Zira kripto paranın satılabileceği bir ortamın halihazırda ve hemen bulundurulması bu paranın değişimi ile kâr elde edebilecek bir yatırımcının söz konusu olduğu ve yatırımcının bu niyetle hareket ettiği anlamına gelmektedir.
3. Muhtelif Kripto Paraların İncelenmesi
3.1 XRP (Ripple Case)
Bu sistemde kullanıcıların daha hızlı bir şekilde para göndermesini sağlayan bir finansal sistem olduğu ileri sürülmektedir. Kripto para sahipleri kripto para yönetim sistemine operasyonel ve pazarlama açısından fazlasıyla bağlı olduğu, pazarlama kampanyalarında yönetici kesimin ön planda olduğu, yönetici kesimin yüksek miktarda token arzını kilitleme yetkisinin olduğu ve ilk halka arz sürecinde ve akabinde pay sahipliğinin yüksek oranda olduğu tespit edilmiştir. Bunun yanı sıra Howey standartları uygulandığında XRP sisteminde tokenın ziyadesiyle merkezileşmiş bir yapısının olduğu gözlemlenmiştir. Ayrıca XRP token sahiplerinin bu kripto parayı alış amacının daha yüksek fiyattan satma bir diğer ifadeyle kar elde etme amacı olduğu tespit edilmiştir; bir karşı görüşe göre bireysel alım satım yapma amacıyla bu kripto paranın kullanıldığı ifade edilse de sosyal medya platformları üzerinden kullanıcıların motivasyonu ve niyeti değerlendirildiğinde asıl amacın kazanç elde etmek olduğu tespit edilmiştir ve XRP bir yatırım sözleşmesi olarak kabul edilmiştir.
3.2 BAT
Yukarıda ifade edilenlerin aksine bu kripto para pazarlama faaliyetleri için bir ödeme yöntemi olarak ortaya çıkmıştır ve kullanıcılar kar elde etme amacıyla değil tüketici vasfıyla bu kripto parayı kullanmaktadırlar. Kullanıcılar hizmet ve ürün satın almak ve karşılığında bu kripto parayı kullanmak üzere faaliyet göstermektedirler. Bunun yanı sıra kripto para kullanıcıları bir topluluk oluşturmakta olup platformun başarısında kullanıcıların büyük rolü söz konusudur ve aktif olarak pazarlama ve yayımlama faaliyetlerinde bulunmaktadırlar. Son olarak kullanıcılar üzerinde yöneticilerin kontrolü söz konusu değildir. Bu sebeplerle BAT kripto parasının sermaye piyasası aracı olmadığı ifade edilmiştir.
3.3 Stablecoins
Bu kripto paralar, diğer kripto paraların piyasadaki değerlerinin sabit tutulması için ortaya konulmuş kripto paralardır. Howey testi açısından değerlendirme yapıldığında temel olan iki kritere değinilecektir ki bunlardan ilki diğerlerinin çabasına istinat edilmesidir. Buna göre stablecoinlerin değerinin sabit tutulması için operasyonel anlamda stratejik adımların atılması ve çaba sarf edilmesi gerekmektedir. Bu parayı arz edenlerin bu konudaki çabaları olmaksızın söz konusu kripto paraların yatırımcılar tarafından kazanç beklentisi içerisinde olunması mümkün değildir. Bu çerçevede inceleme yapıldığında stablecoinlerin Howey testinin bu unsuru bakımından sermaye piyasası aracı olarak değerlendirilebileceği ortadadır. Bir diğer unsur bakımından değerlendirme yapılarak kazanç getirisinin amaç olarak nitelendirilmesi irdelendiğinde siteyi bul stablecoinlerin son tüketiciye ulaştırılması aşamasında ikinci pazarlardaki değerinin kâr amacıyla alım satıma tabi tutulması hususu dikkate alındığında yatırımcıların temel amacının kazanç elde etmek olduğu söylenecektir. Yukarıda açıklandığı üzere Finhub Framework değerlendirmesinde de açıkça ifade edildiği gibi ikincil markette alım satımın mümkün olması hâlinde yatırımcıların kâr amacının varlığından söz edilmesi mümkündür.
4. Sermaye Piyasası Aracı Sayılmanın Sonuçları
Kripto paraların sermaye piyasası aracı sayılmasının önemli sonuçlarından biri kripto paralara uygulanacak olan hukuki rejim ve yükümlülüklerdir. Bu kapsamda kripto paraların ve ilk arzın kayıt süreci maddi anlamda külfet oluşturmakla birlikte ziyadesiyle zaman da ayrılmasını icap etmektedir. Ayrıca yatırımcıların ve kripto para arzı gerçekleştirecek olan kişilerin süreçler hakkındaki bilgi yetersizliği ve deneyimsizliği mevcut durumda kripto paraların sistemdeki konumlarını etkileyebilecek niteliktedir. Ayrıca Secuirities Act 11 ve 12 bölümlerindeki yükümlülükler uygulanır duruma gelir ve türk sermaye piyasası hukuku açısından da yatırım sözleşmesi olarak kabul edilen kripto paralar ve arzı sermaye piyasası araçlarına uygulanan ve Sermaye Piyasası Kurulu tarafından kontrol altında tutulan süreçleri geçirmek zorundadır. Buna göre izahname sunma ve bildirim yapma gibi muhtelif yükümlülükler söz konusu olacak, bu yükümlülüklere aykırı davranılması durumunda kanunlarda belirtilen cezalara muhatap olunması gündeme gelebilecektir.
5. Türk Hukuku ve Sermaye Piyasası Kanunu
Türk Sermaye Piyasası hukukunda SerPK madde 3 uyarınca yatırım sözleşmesi sermaye piyasası aracı olarak kabul edilse de yatırım sözleşmesinin tanımı ve koşulları tespit edilmemiştir.
“Sermaye piyasası araçları: Menkul kıymetler ve türev araçlar ile yatırım sözleşmeleri de dâhil olmak üzere Kurulca bu kapsamda olduğu belirlenen diğer sermaye piyasası araçlarını,”
Buna göre Amerika içtihat hukukunun temel kararlarından olan Howey kararının esas alınarak değerlendirme yapılması önerilmektedir.
6. Sonuç
Nihai değerlendirmede kripto paraların yatırım sözleşmesi niteliğinin tespiti için kullanılan bu test eleştirmenler tarafından yetersiz bulunmuştur ve dahi basma kalıp ifadelerin ve terimlerin her gün gelişen ve değişen kripto dünyasında karşılığının olmayabileceği ifade edilmiştir. Bu kapsamda hem SEC bünyesinde hem Türk SerPK sisteminde yeterli bir düzenleme bulunmadığı gibi bu düzenlemeyi yapmaya yönelik bir inisiyatifin meydana çıkması gerektiği de ifade edilmelidir. Eleştirmenler tarafından merkeziyetsiz yapı üzerine kurulu blokzincir teknolojisini hedef alan ve bunun üzerine inşa edilen kripto para dünyasının sınırlandırılması gerekecek ise ve regülasyona tabi tutulacak ise de bunu kendi doğası ve kuralları çerçevesinde yapılması gerektiği ifade edilmektedir. Bunun yanı sıra güncel test ve uygulamalar ışığında Howey testinde belirtilen dört koşulun sağlanması halinde ilgili bildirimlerin kuruma yapılması gerekmektedir aksi takdirde ise Commodity Futures Trading Commission’nın (CFTC) kapsamına giren bir kripto paranın varlığından söz edilebilecektir. Yukarıda açıkça ifade edildiği üzere bu çerçevede dikkati en çok cezbeden husus Howey testinin son iki kriteridir; buna göre yatırımcıların kazanç beklentisi ve kazancın diğer kişiler tarafından tesisi hususları önem arz etmektedir. Merkeziyetçi bir yapıyı haiz ve değişim aracı olarak kullanmanın ötesine geçmeyen kripto paraların menkul kıymet sayılmayacağı ortadadır. Ne var ki, kar taahhüt eden ve bir bedel karşılığı adeta hisse gibi alınıp satılan ve yönetimsel anlamda arzı gerçekleştiren kişilerin inisiyatifine ve emeğine tabi olan kripto paraların sermaye piyasası aracı sayılması gerektiği bu test uyarınca tespit edilmektedir. Güncel gelişmeler ışığında SEC’in her geçen sene farklı tutumlar sergilediği ve kriterleri farklı yönlerden ele aldığı göz önünde bulundurulduğunda özel ve yeni bir düzenleme getirilmediği takdirde bu çerçevede yapılacak değerlendirmelerin de tutarlılık arz etmeyeceği ve ihtiyaçları karşılar mahiyette olmayacağı ifade edilebilir.
Yazarın 15. Sayı’mızdaki “Tokenomics ve Unsurları” yazısını okumak için bağlantıya tıklayınız.
Blockchain ve Kripto Paralar alanındaki tüm Blog yazılarını bağlantıdan okuyabilirsiniz.
Yazar: Zeynep ERTEN
KAYNAKÇA
Akkuş, B. (2020). Kaydi Sermaye Piyasası Araçlarını Konu Edinen Ayni Teminatlar. On İki Levha Yayıncılık
Ata, Ö. (2020). Sermaye Piyasası Hukukunda Alım Satıma Aracılık Faaliyetlerinde Yatırımcının Korunması. On İki Levha Yayıncılık
Daly, Kathryn A. “Freeing Cryptoassets from Howey: A Defense of Genuine Token Offerings.” Brooklyn Journal of Corporate, Financial & Commercial Law, vol. 16, no. 2, Spring 2022, pp. 219-248. HeinOnline, https://proxy.bau.edu.tr:2455/HOL/P?h=hein.journals/broojcfc16&i=575
Forehand, Alex. “Coin Rush in the Virtual Wild West: The SEC as the New Sheriff in Town.” Seton Hall Law Review, vol. 53, no. 1, 2022, pp. 387-412. HeinOnline, https://proxy.bau.edu.tr:2455/HOL/P?h=hein.journals/shlr53&i=388.
Goforth, Carol R. “Cinderella’s Slipper: A Better Approach to Regulating Cryptoassets as Securities.” Hastings Business Law Journal, vol. 17, no. 2, Summer 2021, pp. 271-334. HeinOnline, https://proxy.bau.edu.tr:2455/HOL/P?h=hein.journals/hbuslj17&i=274.
Pan, Richard. “Blockchains, Securities, and Sections 11 and 12 of the Securities Act.” New York University Journal of Law and Business, vol. 15, no. 2, Spring 2019, pp. 453-476. HeinOnline
Swan, George S. “A Watergate Lawyer-Hero’s World War II Nazi Camps-Response: A Chesterfield H. Smith-Centenary Reappreciation.” Elon Law Review, 11, 2019, pp. 137-200. HeinOnline, https://proxy.bau.edu.tr:2455/HOL/P?h=hein.journals/elonlr11&i=204.
Yanlı, V. (2016). Sermaye Piyasası Aracı ve Yatırım Sözleşmesi Kavramları. Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, 32, s. 11-18
Yılmaz, A. (2021). Kripto Para Birimi Bitcoin ve Bitcoin’in Türk Sermaye Piyasası Hukuku Açısından Değerlendirilmesi. On İki Levha Yayıncılık
Yüksel, H. S. & Güçlütürk, O. G. (2020). Gelişen Teknolojiler ve Hukuk I: Blokzincir. E. E. Aksoy Retornaz & O. G. Güçlütürk (Yay. haz.), Kripto Varlıkların İlk Arzı (ICO) ve Türk Hukukunda İlgili Düzenlemelerin Tespiti(s. 235-240). On İki Levha Yayıncılık