Aile Hukuku ve Tahkim

Ülkeler Bazında Aile Hukukunda Tahkime Genel Bakış

GİRİŞ

Tahkim, alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinden sadece bir tanesidir. Fakat dünya çapında ilgi duyulan ve tercih edilen bir yöntem olarak yerini korumaktadır. Daha çok ticari ve iş hukukundan ileri gelen uyuşmazlıkların çözümünde tercih edilse de tahkim, dünyada aile hukukundan doğan uyuşmazlıkların çözümünde de hızlı ve etkili olması sebebiyle tercih edilebilmektedir. Bu makalemizde tahkimin tanımı ile aile hukukundan ileri gelen uyuşmazlıkların çözümünde tahkimin yeri ve bazı ülkeler üzerinden değerlendirilmesi amaçlanmaktadır.

 AİLE HUKUKUNDA TAHKİM

Tahkime Genel Bakış

Tahkim, taraflar arasında çıkan uyuşmazlıkların devletin resmi yargı organları yerine, kendileri tarafından belirlenen hakemlerce çözüme kavuşturulduğu bir uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak adlandırılmaktadır. Bazı görüşlere göre bir alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemi olan tahkim, bir kısım görüşe göre de doğrudan yargısal bir faaliyet olarak tanımlanmaktadır.

Ülkemizde tahkim daha çok ticari ve iş hukukundan doğan uyuşmazlıkların çözümü için tercih edilen bir yöntemdir. Bu çözüm yönteminde dünya üzerinde de sınırlı düzenlemeler bulunmaktadır. Bunun yanı sıra ülkemizde aile hukukundan kaynaklanan uyuşmazlıkların çözüm yöntemi için alternatif bir çözüm yöntemi olarak arabuluculuk uygulanması tartışılmış henüz bu konuyla ilgili olarak net bir karara varılamamıştır.

Aile Hukuku Tahkimine Genel Bakış

Özellikte ticari uyuşmazlıkların çözümünde alternatif bir yol olan tahkim, Türkiye’de olmasa da bazı ülkelerde aile hukukundan doğan anlaşmazlıkların çözümünde kullanılan bir seçenek haline gelmiştir. Bu bakımdan aile hukuku gibi kamusal bir yönü de bulunan bu alanın tahkime elverişli olup olmadığı konusu tartışmalıdır. Aile, Türk Hukuk sisteminde ve diğer tüm hukuk sistemleri içinde önemli bir yer teşkil eder. Fakat aile kavramı ne kadar önemliyse bir de aile hukukunda doğan uyuşmazlıklar o denli yıpratıcı olabilmektedir.

Aile hukukundan doğan uyuşmazlıkların çözümü için gönüllü uzlaşma yöntemlerine yönelik eğilim, aile hâkimleri tarafından kişileri hakemlere yönlendirme olanakları ile gelişme sağlamıştır. Bu sayede taraflar arasındaki anlaşmazlık en aza indirgenerek sağlıklı çözüm yolları geliştirilmiş olmaktadır. Zira, taraflar açısından hız, esneklik, zaman, hakem seçme özgürlüğü gibi pek çok kavram da önemlidir.

Bunun yanı sıra aile hukukunun dalı olan nafaka, milletlerarası özel hukuk içerisinde uluslararası düzenlemelere en fazla konu olan alanların başında gelmektedir. Nitekim Robert Coulson bunu “…şimdi ayrılan veya boşanan evlilik ortakları arasındaki anlaşmazlıkları çözmek için giderek daha fazla kullanılmaktadır” diyerek özetlemiştir.

Yine Coulson’un bir makalesine konu ettiği üzere, nafaka ile ilgili olarak “X’in kaza geçirmesi sebebiyle çalışamadığını ve bu finansal koşullarda belirtilen nafaka miktarını ödemesini yapmasının mümkün olamayacağını hakemlere iletti. Bunun üzerine hakemler gerekli araştırmaları yaptıktan sonra X’in gelirinin azaldığının tespiti ile Y’ye verilen nafaka miktarında indirime gittiler”diyerek ele almıştır.

Görüldüğü üzere aile hukukunda tahkim yoluna gitmek hem taraflar açısından hem de süre açısından fayda sağlamaktadır. Bunun yanında şimdiye dek Türk milletlerarası özel hukukunda nafaka yükümlülüğü bakımından hukuk seçimine yer verilmemiştir. Ancak Türkiye’nin yakınlık gösterdiği Avrupa Birliğinin 2007 yılı Lahey Protokolü’nü kabul etmesi ile Türk hukukunda da gelecekte bu yönde adımlar atılacağı beklenebilir.

Günlük hayatta bilinçsiz veya zorlama yapılan hukuki işlemlerin sayısı her geçen gün artmaktadır. Bu sebeple tarafların menfaatlerine aykırı sonuçlar doğması da olası olmaktadır. Bu durumun önüne geçmek için başka bir hukuk seçilse bile devletlerin siyasi, ekonomik ve sosyal amaçlarını gerçekleştirmek üzere getirdikleri kamu hukuku niteliği olan kurallar doğrudan uygulanmalıdır. Tabii aile hukuku gibi kamusal yönü de bulunan ve ticaret hukukuna göre farklı öncelikleri olan bir alan olması sebebiyle de tahkime elverişli olup olmaması tartışmaya açık bir konudur.

Aile hukuku ilişkilerinde hukuk seçimine imkân tanımak Avrupa Birliği düzenlemelerinin çoğunda, yaşadığımız modern dünyada daha çok kabul gören bir yaklaşım haline gelmiştir. Avrupa Birliği Hukukunda nafakanın yanı sıra miras ve boşanma davalarında da uygulanacak hukuk konusunda taraflara seçim hakkı tanınmıştır. MÖHUK kapsamında ise aile hukukuna ilişkin olarak sadece mal rejimlerinden kaynaklanan uyuşmazlıklar bakımından taraflara seçim hakkı tanınmıştır.

AİLE HUKUKU TAHKİMİNE ELVERİŞLİ ÜLKELER ÜZERİNDEN BİR DEĞERLENDİRME

Kanada

Kanada on eyalet ve üç bölgeden meydana gelen bir federal devlettir. Quebec dışındaki tüm eyaletlerde, Anglosakson hukuk sistemi benimsenmiştir. Quebec’te Kıta Avrupası hukuk sistemi uygulanmaktadır. Kanada hukukuna göre, bir tahkim sözleşmesinin bağlayıcı ve uygulanabilir olması için anlaşmanın yazılı olması ve anlaşma konusunun tahkime elverişli olması hususu aranmaktadır. Kanada’da hemen hemen her türlü uyuşmazlık türü tahkime elverişli konumdadır. Bunun yanında Kanada tahkim yeri olarak, Kanadalı hakemler de milletlerarası tahkimlerde uyuşmazlığı çözecek kişiler olarak tercih edilir durumdadırlar. Kanada’da her eyaletin ve her bölgenin kendine özgü Milletlerarası Tahkim Kanunu vardır. Aile tahkiminin elverişliliği de bu eyalet ve bölgelere göre değişim göstermektedir. Özetle kanun eyaletten eyalete değişmektedir. Örneğin, Quebec’te aile anlaşmazlıkları gibi belirli durumlarda tahkim yasaktır. Bunun yanında Kanada’da tahkim kararlarının tenfizi New York sözleşmesi ile kolaylaştırılmıştır. Kanada ADRIC iç uyuşmazlıklara ilişkin ulusal kuralları kabul etmiştir ve bu kurallar uyarınca tahkimleri Toronto’daki genel merkezinden veya bölgesel kurumlarından yönetmektedir. ADRIC ayrıca hakemleri ve arabulucularında eğitimlerine önem vermekte ve düzenli olarak eğitim seminerleri gözetmektedir.

Birleşik Krallık

Birleşik Krallık hukukunda, Türk hukukunda olduğu gibi tahkim genel anlamda ticari uyuşmazlıklar bakımından tercih edilen bir uyuşmazlık çözüm yöntemidir. Tahkimin avantajlarından aile hukuku alanında da faydalanmak isteyen ve bu konuda çalışmalar yapan kişiler IFLA’nın kurulmasını sağlamışlardır. IFLA İngiltere ve Galler’de aile tahkiminin sistematikleşmesi ve kurumsallaşmasına dayanak sağlayan, uygulamacılar ile vatandaşı bilgilendirme hususunda önemli faaliyetler geliştiren bir kurum olarak adlandırılır. Aile hukuku ve tahkim alanında uzmanlaşmış kurumların birlikte hareket etmesi sonucu kurulan IFLA tüm alanlarda uzman kişilerin tecrübeleri ve öngörülerinden faydalanarak İngiltere ve Galler’de aile hukukundan doğan uyuşmazlıkların çözümünde tahkime gidilmesini ve bu konuda dikkat edilmesi gereken hususları şema halinde getirmişlerdir. Aile hukuku tahkimi ile güdülen amaç aile hukuku uyuşmazlıklarını mahkemelere kıyasla daha hızlı, daha ucuz, vatandaşı yormayan bir amaçla çözmeyi sağlayan kurumdur. IFLA, halkı bilgilendirmeye yönelik olarak hazırladığı kitapçığında aile tahkiminin aile hukuku kaynaklı uyuşmazlıkları hızlı şekilde, mahkeme masrafları ve mahkemenin katı kuralları olmaksızın çözmek için avantajlı olduğuna dikkat çekmiştir. Aile hukukunda tahkim kavramı, aile hukuku uyuşmazlıklarının devlet mahkemeleri yerine alternatif bir uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak hakem tarafından çözümlenmesi anlamını taşımaktadır. Ticari tahkimde olduğu gibi aile hukuku tahkiminde de öncelikle tarafların uyuşmazlığın çözümü için tahkim yargılamasına gitmek üzere anlaşmış olmaları şartı aranmaktadır. Aile hukuku uyuşmazlıklarının tahkim yoluyla çözülmesi denilince akla öncelikle aile hukukunun ekonomik boyutu gelmektedir. Bunlar mal rejimi, nafaka, tazminat gibi konulardır. Fakat İngiltere ve Galler hukuku gereğince tahkime konu olabilecek aile hukuku uyuşmazlıkları ekonomik konular ile sınırlı kalmamıştır. Evli ya da evli olmayan çiftler arasındaki finansal konular, mülkiyet hakları, çocuk nafakası ile ilgili uyuşmazlıklar, ayrılık sonrası velayet konuları gibi son derece aile hukukunun önemli konuları da tahkime konu edilebilmektedir. Kısaca aile tahkimi finansal şema altında ele alınan uyuşmazlıkların belirli kanunlarda düzenlenen hususlar ile sınırlı olmadığı görülmektedir. Hayatın olağan akışı içerisinde ortaya çıkabilecek uyuşmazlıkların çözümü düşünüldüğünde tahkimin doğru bir yaklaşım olduğu kabul edilebilir. IFLA kuralları gereğince hakem uyuşmazlığın esasına yalnızca İngiltere ve Galler hukuku kurallarını uygulayabilmektedir. Hakemler başka bir ülkenin hukukunu Yüksek Mahkeme hakiminin bir yargılama esnasında başka bir ülke hukukunu dikkate aldığı ve delil olarak kabul ettiği takdirde dikkate alabilmektedir. Uygulanacak hukuk ise, ticari tahkim ile aile tahkimi arasındaki en önemli farklılıklardan birisidir. Bilindiği üzere ticari tahkimde taraf iradesine tanınan serbesti dahilinde tarafların uyuşmazlığın esasına uygulanacak hukuku seçmesi mümkündür. Taraflar uyuşmazlığın esasına uygulanacak hukuku belirlerken herhangi bir gerekçe göstermek zorunda değildir. Fakat aile hukuku tahkiminde tarafların esasa uygulanacak hukuka dair iradelerini ortaya koymaları mümkün değildir. Bunun sebebi aile hukukunun niteliğinden ve yerel mahkemelerin de yabancılık unsuru içermeyen aile hukuku uyuşmazlıklarından sadece İngiltere ve Galler hukuku uygulamasından ileri gelmektedir.

Mısır

Mısır’da tahkimin yanı sıra aile arabuluculuğu 2004 yılında çıkarılan Aile Mahkemelerinin kurulması kanunu ile uygulanmaya başlanmıştır. İn formel olarak İslam toplumlarında uygulanmakta olan tahkim müessesinin Mısır Medeni Kanunu’na kabul edilişi 1929 yılında yürürlüğe giren Ahval-i Şahsiye Kanunu ile olmuş ve bu Kanundaki tahkim uygulaması büyük ölçüde Maliki mezhebinin tahkim usulüne göre düzenlenmiştir. Eşlerin arasında çıkan uyuşmazlıkların çözümü için hakem tayin edilmesini öngören Maliki mezhebinde bu hakemlerin tayin edilme zamanı eşlerden birinin geçimsizlik nedeniyle mahkemeye başvurması ve bu iddiasının ispatta aciz olmasına dayanır. Taraflardan birinin böyle bir dava ile mahkemeye başvurması halinde hakem gönderme yetkisini elinde bulunduran devlet ve onun adına hareket eden hakimler, hakem tayin etmeden önce eşleri, durumlarını mahkemeye bildirecek, şiddet gören kadınların güvenilir insanların yanına yerleşmeleri sağlanacaktır. Hakemlerin kimlerden seçileceği hususu da Maliki mezhebindeki genel temayül tarafların ailelerinden seçilmesi yönündedir. Ancak tarafların hakem olarak seçilecek yakınları yoksa veya bu kimseler hakem olmaya uygun kişiler değillerse bu haled hakemlerin tayininin hâkim tarafından yapılacağı ve hâkimin de hakemleri, tarafları iyi tanıyan kimselerden seçilmesinin doğru olacağı kanısı benimsenmiştir. Hakemler, eşlerin arasının düzeltilmesinin mümkün görünmediği kanısına vardıklarında kusur erkekte ise kadından herhangi bir şey talep etmeksizin ondan ayrılmasını, kusur kadında ise mehrin tamamı, bir kısmı ya da üzerinde anlaşma sağlanan bir miktar karşılığında ayrılmaları gerektiğine hükmeder. Mahkeme, hakemlerin almış oldukları bu kararı hükme bağlar ve boşanma işlemleri kabul edilir. Kanaatimizce kadın-erkek eşitliğinden söz ettiğimiz ve üzerinde sıkça durduğumuz bu konu Mısır Hukukunda kadını bir nebze daha korumayı amaçlayan kanunlardan ileri geldiği görülmektedir.

Ermenistan

Kluwer Tahkim Bloğunda, Mushegh Manukyan tarafından kaleme alınan makalede; “Ermenistan’da 19 Haziran 2015 tarihinde tahkimle ilgili bir yasa pakete kabul edildi. Bu, Aralık 2006’da Ticari Tahkim Yasası’nın kabul edilmesinden bu yana ilk tahkim reformuydu. Reformun nedenlerinden birisi, Ermeni Hukukunun uyumlaştırılması ihtiyacıydı. Reformdan önce yasa, yalnızca ticari uyuşmazlıkların tahkime götürülmesine izin veriyordu. Bazı iş ve aile uyuşmazlıklarında da tahkime olanak sağlamak üzere Kanun değişikliğinin 5. Maddesinde “Bu kanun, uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözümlenmesine kanunen yetkili kılındığı hallerde, ticari olamayan uyuşmazlıkları da kapsar.” Bu hükme dayanarak, belirli türdeki aile ve iş uyuşmazlıklarının tahkim imkânı sırasıyla aile ve iş kanunlarında öngörülmüştür. Özellikle, Aile Kanunu’nun 17. Maddesine yeni 4. Bölümü eklenmiştir. Bu bölüm, eşlerin ortak mallarının bölünmesinin üçüncü şahısların çıkarlarıyla ilgili olmaması durumunda, eşlerin bu tür anlaşmazlıkları tahkime götürmeyi kabul edebileceklerini öngörmektedir. Ancak, bir tahkim anlaşması, ihtilafın ortaya çıkmasından sonra böyle bir anlaşmanın imzalanması ve tarafların ihtilaflarını tahkim yoluyla çözme konusunda münhasıran mutabakata varmaları dışında, taraflardan herhangi birinin davayı mahkemeye götürmesine engel değildir. Bu reform, belirli kategorilerde ihtilafların tahkime elverişliliğini genişletmeyi mümkün kıldı ve bu da ilgili yabancı tahkim kararlarının Ermenistan’da tenfizi için zemin hazırlamış oldu.

Sonuç olarak, reformun gerçekten de Ermenistan’daki tahkim yasalarına birçok olumlu değişiklik getirmiş olduğu gerçektir. Aileye ve iş gücüne özgü anlaşmazlıklara kapı açan bu reform önem kazanmış oldu.” diyerek Ermenistan’da aile tahkiminin perspektiflerinden bahsetmiştir.

SONUÇ

Tahkim, taraflar arasında oluşan uyuşmazlıkların çözümü için hakemlere bırakılan bir alternatif çözüm yöntemidir. Bunun yanında Türkiye’de ve dünyada daha çok ticari tahkim yapılmaktadır. Fakat pek çok ülke aile hukukundan kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümünde tahkim yolunu benimsemiş bu yolla taraflara alternatif bir yöntem sunulmuştur. Aile hukuku tahkimi ile güdülen amaç aile hukuku uyuşmazlıklarını mahkemelere kıyasla daha hızlı, daha ucuz, vatandaşı yormayan bir amaçla geliştirmeye çalışılan bir yöntemdir.

Aile hukukunun kamusal bir yönünün de bulunması bakımından tam olarak yerleşmiş bir tahkim anlayışı bulmak zorlaşmaktadır. Nitekim Kanada, Birleşik Krallık, Mısır gibi ülkeler aile hukukundan kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümünde tahkim uygulamasını benimsemiş ve tarafları bu yönteme yönlendirmişlerdir.

Kanada’da pek çok eyaletin bulunmasının yanı sıra, eyaletlere göre de farklı hukuk sistemleri benimsenmiştir. Bu da eyaletlere göre aile tahkiminin elverişliliği değişiklik göstermektedir.

Birleşik Krallıkta aynı Türk Hukuk sistemindeki gibi daha çok ticari tahkim benimsenmiştir fakat aile tahkiminin uygulamaya konulmasını isteyen bir grup IFLA’yı kurulmasına öncülük etmişlerdir. IFLA aile hukuku tahkimi ile ilgili vatandaşları bilgilendirmeyi ve onları bu alternatif çözüm yöntemine yönlendirme de önemli faaliyetleri bulunan bir kurumdur.

Mısır’da ise, aile arabuluculuğu Aile Mahkemelerinin kurulması kanunu ile yürürlüğe girmiştir. Burada Maliki mezhebinin yönlendirmeleri sonucu ortaya çıkan tahkim ülkedeki vatandaşlar açısından büyük bir öneme sahiptir. Tahkim ile boşanmalar daha hızlı, güvenli olarak gerçekleşmekte ve taraflar bu çözüm yöntemini benimsemektedirler.

Son olarak Ermenistan’da ise 2015 yılında tahkim ile ilgili yeni bir yasa kabul edilmiş ve aile hukukundan kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümünden tahkim yolu açılmıştır.

YAZAR: DENİZ MÜJDE GÖK

Tahkim Konusundaki diğer yazılarımızı bağlantıdan okuyabilirsiniz.

KAYNAKÇA

ARABİ, EBÛ BEKİR İBNÜL; Aḥkâmü’l-Ḳurʾân,

AÇIK, FATMA; İslam Aile Hukukunda Tahkim Müessesesi ve Hakemin Boşama Yetkisi, Selçuk Üniversitesi Yüksek Lisans Tezi, Konya, 2006.

AYDOĞMUŞ, AYŞE YASEMİN; Aile Hukuku Hakemleri Enstitüsü Kuralları Uyarınca Aile Hukuku Tahkimi, İstanbul Üniversitesi Yayınevi, İstanbul, 2020.

ÇINAR, KAZIM; Yabancılık Unsuru İçeren Nafaka İlişkilerinde İrade Serbestisi, 2019.

ENGLE, RACHEL; Party Autonomy in International Arbitration: Where Uniformity Gives Way to Predictability, Global Business and Development Law Journal, 2002. (extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/viewer.html?pdfurl=https%3A%2F%2Fscholarlycommons.pacific.edu%2Fcgi%2Fviewcontent.cgi%3Farticle%3D1598%26context%3Dglobe&clen=2373043).

ERİK, HAMZA; İslam Aile Hukukunda Tahkim Müessesesinin Günümüz Aile Hukuku ile Mukayesesi, Atatürk Üniversitesi, Yüksek Lisans Tezi, Erzurum, 2016.

GÜRDAL, AYŞE; İslam Aile Hukuku Açısından İhtilafların Çözümünde Tahkim Yöntemi, Çanakkale Onsekiz Mart Üniversitesi, Yüksek Lisans Tezi, Çanakkale, 2007.

KENNETT, WENDY; It’s Arbitration, But Not As We Know It: Reflections on Family Law Dispute Resolution, International Journal of Law, Policy and the Family, Volume 30, Issue 1, April 2016, Pages 1–31, (https://doi.org/10.1093/lawfam/ebv017).

MANUKYAN, MUSHEGH; Ermenistan’da Uluslararası Tahkim İçin Yeni Perspektifler ve Zorluklar, Kluwer Tahkim Bloğu, 2016. (http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2016/02/26/new-perspectives-and-challenges-for-international-arbitration-in-armenia).

ÖZDEMİR/KOCASAKAL, HATİCE; Sözleşmelere Uygulanacak Hukukun MÖHUK madde 24 Çerçevesinde Tespiti ve Üçüncü Devletin Doğrudan Uygulanan Kuralları, Milletlerarası Hukuk ve Özel Hukuk Bülteni.

TAŞ, MUSTAFA; Mısırda Tahkim Müessesesi ve Aile Arabuluculuğu Uygulamaları, Sakarya Üniversitesi Hukuk Dergisi, Sakarya, 2019.

ŞANLI, CEMAL; Milletlerarası Özel Hukuk, Beta Yayınları, Ankara, 2021.

UYGUR, MUTEBER GÜLSEFA; İslam Aile Hukukunda Hakemlik Kurumu, İstanbul Üniversitesi Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 2015.

WAUTELET, PATRİCK; Partyautonomy in international family relationships; a research agenda, The Citizen in European Private Law, 2016.